La declaración de la ilicitud del traslado por parte de las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor y el lugar más elevado de Roma
La declaración de la ilicitud del traslado por parte de las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor y el lugar más elevado de Roma.
(17 junio 2026)
por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.
Este post está dedicado a Flavia, con mis mejores deseos !
- La declaración de la ilicitud del traslado por parte de las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor. Dispone el art. 15 CH 1980 que las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes de expedir una orden para la restitución del menor podrán exigir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acrediten que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el art. 3 CH 1980, siempre que pueda obtenerse en dicho Estado esa decisión o certificación. Las autoridades centrales de los Estados contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al demandante para que obtengan una decisión o certificación de esa clase.
- El art. 15 CH 1980. Este art. 15 CH 1980 permite que las partes y la autoridad del Estado donde se encuentra el menor no deban ya probar la ilicitud del traslado internacional del menor, pues la cuestión viene acreditada mediante esta «declaración de ilicitud del traslado» emitida por la autoridad del Estado de origen / residencia habitual del menor. Esta «declaración de ilicitud del traslado» sólo puede ser expedida por la autoridad del Estado donde el menor tenía su residencia habitual antes del traslado y no por las autoridades del Estado al que ha sido trasladado dicho menor (SAP Barcelona 19 julio 2024 [restitución de menores desde Polonia a España y padre que ha cambiado de sexo y ahora es mujer]; AAP Barcelona 15 septiembre 2023 [menor de nacionalidad rumana]). Sin embargo, son sólo las autoridades del país donde se halla ahora el menor las que pueden ordenar el retorno del mismo.
- La declaración de ilicitud del traslado sólo cabe instarla cuando el desplazamiento internacional del menor ya se ha producido. No cabe solicitarla antes del traslado del menor por mucho que se sospeche que dicho menor puede ser desplazado a otro país (SAP Pontevedra 2 junio 2022 [sustracción de menores anticipada].
Un traslado puede ser calificado y declarado como «ilícito» según el Convenio de La Haya 1980 aunque exista una sentencia dictada en el Estado donde ahora se encuentra el menor y en cuya virtud se rechaza el retorno del menor al país de su residencia habitual (SAP Navarra 2 noviembre 2023 [menor retenida en Colombia]).
La autoridad competente sólo puede acreditar si el traslado es ilícito o no lo es. No puede ni debe valorar si existen causas extraordinarias que permitan denegar el retorno del menor a su país de residencia habitual (arts. 12 y 13 CH 1980). Así, en el caso de un menor trasladado desde España a Polonia, se puede solicitar a las autoridades españolas que declaren que dicho traslado ha sido «ilícito» pero la otra parte no solicitar que se haga constar que existen o no causas para denegar el regreso del menor desde Polina a España (SAP Barcelona 19 julio 2024 [restitución de menores desde Polonia a España y padre que ha cambiado de sexo y ahora es mujer]; AAP Barcelona 24 julio 2024 [sustracción de menor a Brasil]).
- El art. 778 sexies LEC. El art. 778 sexies LEC se ocupa de la «declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional». Varias previsiones legales resultan importantes al respecto.
1º) Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV LEC para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158 CC.
2º) La autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del art. 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el art. 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor (AAP Barcelona 17 octubre 2023 [declaración de traslado ilícito]; AAP Ávila 30 septiembre 2019 [menor trasladado a Colombia]; AAP Córdoba 14 marzo 2019 [menor en Rumanía]). La autoridad funcionalmente competente es la que conoció del asunto en primera instancia, no en los recursos (AAP Burgos 19 mayo 2017 [traslado de menor a Canadá]; AAP Girona 27 julio 2017 [menor trasladada a Francia]). En defecto de ello, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España (AAP Barcelona 19 septiembre 2023 [juez competente para declarar la ilicitud de traslado de un menor]). La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase.
3º) El art. 778 sexies LEC, a diferencia de lo fijado en los arts. 778 quáter y quinquies LEC, no establecen plazos especiales por razones de urgencia (AAP Valencia 15 junio 2022 [sustracción de menores]).
4º) El art. 778 sexies LEC no es aplicable cuando una menor ha sido trasladada desde España a otro Estado (Brasil) en el que la menor adquiere su residencia habitual, y desde allí a otro Estado que no es España (Colombia), aunque el traslado pueda ser ilícito según el Convenio (SAP Valencia 8 mayo 2023 [menor trasladada desde Brasil a Colombia]).
- Lo más elevado del mundo. Santa María en el Altar del Cielo. El interés superior del menor es «superior» precisamente porque debe prevalecer sobre cualquier otro interés legítimo en Derecho de cualquier otro sujeto de Derecho. En este sentido, es por eso que el art. 15 del Convenio de la Haya de 25 octubre 1980 facilita la declaración de ilicitud del traslado para así poder satisfacer el interés superior del menor que, en estos casos, radica en ser restituido al país de su residencia habitual. Es lo más elevado del Derecho de familia internacional, la protección del menor. Como el punto más elevado de Roma es la basílica de Santa María in Ara Coeli, un lugar al que se llega por dos escaleras: una medieval y otra renacentista. La escalera medieval tiene 365 peldaños y la escalera renacentista tiene 113 peldaños, es más sencilla de subir y fue diseñada por Miguel Ángel Buonarotti. Es el punto más elevado de Roma no porque sea el más alto, sino porque es el más bonito, especialmente si se alcanza en buena compañía… La defensa del interés superior del menor es, siempre, el punto más elevado del Derecho internacional privado de Familia.
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PENSAMIENTO:
– «Shibumi«: «la elegancia de lo sencillo y austero» (palabra japonesa)
