El caso del menor con residencia habitual en otro Estado miembro y de la demanda sobre guarda y custodia presentada ante tribunales españoles

Por admin 31 julio, 2024 Sin categoría

El caso del menor con residencia habitual en otro Estado miembro y de la demanda sobre guarda y custodia presentada ante tribunales españoles.

(31 julio 2024)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. Detener al error. San León I Magno, Papa de la Iglesia católica, es mundialmente famoso por haber detenido, en el año 452, en Mantua, a Atila, l rey de los hunos (y de los otros), que pretendía invadir toda Italia incluida la Ciudad Eterna. Atila ya había derrotado y expulsado de Ravenna al emperador Valentiniano III, y ahora estaba dispuesto a hacer lo mismo con Su Santidad el Papa. Cuando todo parecía perdido, San León I Magno convence a Atila y logra su retirada de Italia. Se puede ver la escena en el precioso bajo relieve situado en la Basílica de San Pedro en Roma (FOTO: Javier Carrascosa, mayo 2024). Muchas son las teorías sobre los argumentos que utilizó Su Santidad para lograr tan alto objetivo. Lo cierto es que logró evitar la muerte y la destrucción de miles de personas. Del mismo modo, el buen jurista de Derecho internacional privado debe saber cómo hacer retroceder a los jueces de un Estado miembro que pretenden conocer de litigios relativos a la responsabilidad parental de un menor que no tiene su residencia habitual en dicho Estado.

 

  1. Menor con residencia habitual en otro Estado miembro. En los litigios que se suscitan ante tribunales españoles y que versan sobre la guarda, custodia y visita de los menores, -responsabilidad parental-, surgen agudos problemas cuando, sorpresa, sorpresa, se descubre que el menor no reside habitualmente en España, sino en otro Estado miembro.

En tales supuestos, si los tribunales españoles carecen de competencia para decidir la cuestión porque no concurre ningún foro de competencia internacional en favor de tales tribunales de los recogidos en el Reglamento Bruselas II-ter, tales tribunales se deben declarar, de oficio, incompetentes si resulta que dicho Reglamento otorga competencia a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro (art. 18 RB II-ter). Así lo indica abundante jurisprudencia: AAP Cantabria 17 julio 2023 [menor con residencia habitual en Francia]; AAP Alicante 3 abril 2023 [menores con residencia en Albania]; AAP Cáceres 29 mayo 2023 [menores con residencia en Francia]; AAP Valencia 25 noviembre 2021 [menor residente en Polonia]; SAP Lugo 12 mayo 2021 [Derecho internacional privado europeo y Brexit].

 

  1. La idea regulativa: se litiga en el Estado donde el menor tiene su residencia habitual. Subyace tras la solución anterior la idea de que las partes deben litigar ante tribunales del Estado miembro en cuyo territorio tiene su residencia habitual el menor: SAP Lugo 12 mayo 2021 [Derecho internacional privado europeo y Brexit]; SAP Madrid 10 marzo 2021 [menores en Rumanía]; AAP Guadalajara 17 junio 2020 [litigantes rumanos]; SAP Segovia 5 diciembre 2019 [menor en Portugal]; AAP Barcelona 25 septiembre 2019 [menor en Suecia]; AAP Baleares 25 marzo 2019 [menor residente en Alemania]; SAP Barcelona 4 mayo 2017 [menor con residencia en Alemania]; SAP Guipúzcoa 22 mayo 2014 [modificación de régimen de visitas de menor con residencia en Francia], SAP Zaragoza 2 julio 2013 [custodia de menor rumano], AAP Madrid 16 noviembre 2012 [responsabilidad parental y menor con residencia en Italia], SAP Barcelona 27 mayo 2011 [visitas a menor con residencia en Inglaterra]; en Italia, Sent. Cass Italia 13 febrero 2012 [menor con residencia habitual en España / RDIPP, 2013, p. 140]. Es el juez natural del menor, el juez más próximo a las circunstancias de hecho del menor, el juez que se encuentra en la mejor posición para decidir sobre la responsabilidad parental de dicho menor. Éste tiene derecho a que su situación personal sea decidida por ese juez, por el «juez mejor situado«.

 

  1. Nada de nada de una simple sumisión de las partes. Si el menor reside habitualmente en otro Estado, el juez español ante el que se ha presentado la demanda relativa a la custodia- visita del menor carece de competencia internacional en virtud del art. 7 RB II-ter y no cabe una «simple sumisión de las partes» para conferirle tal competencia [SAP Guipúzcoa 22 mayo 2014 [modificación de régimen de visitas de menor con residencia en Francia]]. Tan sólo cabe elección del tribunal competente por las partes si se respetan las exigencias recogidas en el art. 10 RB II-ter.

 

  1. El espectro de la nulidad de actuaciones. Si un tribunal español conoce del asunto a pesar de que el menor no tiene su residencia habitual en España y carece también de otro foro de competencia internacional establecido en el Reglamento, ello es causa de nulidad de actuaciones [art. 225.1 LEC]. Indica en tal sentido la SAP Lugo 12 mayo 2021 [Derecho internacional privado europeo y Brexit] que: «….por ello los tribunales competentes para el conocimiento de la demanda presentada eran los de Reino Unido, careciendo de competencia el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de [….España….], apreciándose por tanto una causa de nulidad de actuaciones del art. 225.1 LEC desde la admisión a trámite de la demanda al haberse tramitado ante un tribunal con falta de competencia para conocer la demanda presentada«.

 

  1. Un menor con residencia habitual en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea. En el caso de que el menor tenga su residencia habitual en otro Estado no miembro de la UE, el art. 7 RB II-ter no otorga competencia a los tribunales españoles. Dicho precepto tampoco otorga competencia internacional a los tribunales de ese Estado no miembro (con error, aunque con buenas intenciones: AAP Zaragoza 28 octubre 2021 [litigio pendiente en Andorra]).

 

  1. ¿Quién debe probar cuál es el país donde el menor tiene su residencia habitual? La residencia habitual del menor en uno u otro país es una circunstancia que debe probarse mediante datos de hecho que deben aportar las partes [AAP Cantabria 17 julio 2023 [menor con residencia habitual en Francia]]. Sólo así el tribunal competente puede aplicar de modo correcto el art. 7 RB II-ter. Si no se prueba, ante el tribunal, y mediante tales datos de hecho, cuál es el país de residencia habitual del menor, procede «declarar la nulidad parcial de la sentencia, …. y devolver las actuaciones al Juzgado a fin de que convoque nuevamente a juicio a las partes y admita la prueba que se proponga y sea pertinente sobre los hechos relevantes para determinar la competencia del tribunal y en su caso resolver sobre las demás cuestiones debatidas» (SAP Alicante 16 marzo 2023 [menor trasladada desde España a China]).

 

  1. El menor en el centro de la litigación internacional. La residencia habitual del menor es el criterio de competencia internacional fundamental en los litigios relativos a su guarda, custodia y visita. Es el centro de la controversia. No lo son los padres, lo es el hijo. Por ello el art. 7 RB II-ter prefiere el criterio de la residencia habitual del menor y no el de la residencia habitual de los padres.

 

Feliz verano a todos los seguidores de ACCURSIO DIP-BLOG: descanso, aventura, luz, nuevas ideas y amaneceres bonitos… !!!!

 

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PENSAMIENTO:

– «Nos pasamos años sin vivir en absoluto, y de pronto toda nuestra vida se concentra en un solo instante» (Oscar Wilde, artista irlandés).