Convenio arbitral y arbitraje en el extranjero. La excepción de arbitraje no puede apreciarse de oficio. La historia de los dos Isaacs, Barrow and Newton.

Por admin 15 octubre, 2023 Sin categoría

Convenio arbitral y arbitraje en el extranjero. La excepción de arbitraje no puede apreciarse de oficio. La historia de los dos Isaacs, Barrow and Newton.

(15 octubre 2023)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

1. Introducción. La historia de los dos Isaacs, Barrow y Newton. Isaac Barrows fue un un teólogo, profesor y matemático inglés (1630-1677). Era catedrático en Cambridge, titular de la famosa cátedra lucasiana. Fue un formidable matemático. con el mérito inmarcesible de ser el primero en saber calcular las tangentes de la curva kappa. Tras una de sus clases, Isaac Newton, que era alumno suyo, le presentó un ejemplar de su libro «Principia Mathematica«. Al día siguiente, tras haber leído la obra durante toda la noche, Isaac Barrow renunció a su cátedra en favor de Newton, porque comprendió que el texto de su alumno era tan excelso, que merecía la cátedra más que él.

Declinatoria fundada en el convenio arbitral y Reglamento Bruselas I-bis. Sumisión a arbitraje privado internacional y declinatoria internacional-arbitral.

Cuando las partes han firmado un convenio arbitral en cuya virtud el litigio debía solventarse ante un determinado órgano arbitral y no ante tribunales estatales, puede ser que, a pesar de la existencia de dicho convenio arbitral, una de tales partes presente su demanda ante los tribunales de un Estado miembro en el Reglamento Bruselas I-bis.

En tal supuesto, el demandado puede proponer una declinatoria que se basa en la existencia de un previo convenio arbitral entre las partes.

En dicho caso, el tribunal del Estado miembro ante el que haya acudido el demandante deberá resolver la cuestión de competencia internacional planteada en la declinatoria. Dicho tribunal es competente para resolver de modo previo la cuestión incidental de saber si debe declinar su competencia en virtud del convenio arbitral y deferir la controversia a los árbitros o si, por el contrario, debe entrar a conocer del fondo del asunto porque dicho convenio arbitral, por ejemplo, es nulo o ineficaz.

A tal efecto, el tribunal aplicará el art. II.3 CNY 1958 (STJCE 10 febrero 2009, C-185/07, West Tankers, FD 26-27 y 33) (Cons. [12] RB I-bis).

(a) Si el tribunal estima que el convenio arbitral es válido, entonces declinará su competencia en favor del órgano arbitral competente.

(b) Si el tribunal estima que el convenio arbitral no es válido, entonces podrá declararse competente para conocer del litigio si dispone de un foro de competencia internacional recogido en el Reglamento Bruselas I-bis.

Declinatoria internacional-arbitral. Si el demandado no hace valer ante el juez estatal la existencia de una sumisión a arbitraje en otro país, el juez se declarará competente si dispone de un foro al efecto previsto en su legislación. Así lo indica la sentencia corte di cassazione (s.u.), Italia, de 27 mayo 2022 n. 17244, Officine Roncaglia s.r.l. vs. Moulins El Amine ets Djerad Kheli e Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. [sumisión a arbitraje en Argelia] [Rivista di Diritto internazionale privato e processuale, 2022-III, pp. 702-706]: «In un’azione relativa a un contratto di compravendita e messa in opera di impianti e a un contratto di garanzia promossa dalla societa` italiana venditrice e ordinante nei confronti di una societa` compratrice e beneficiaria con sede in Algeria, rimasta contumace, e della banca garante con sede in Italia per l’accertamento del corretto funzionamento dell’impianto e per il risarcimento dei danni causati dall’illegittima escussione della garanzia, avendo sede in Italia la seconda convenuta, sussiste la giurisdizione italiana ai sensi dell’art. 6 della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, la cui applicazione nelle materie comprese nella convenzione stessa e` richiamata dall’art. 3 comma 2 della legge 31 maggio 1995 n. 218, nonostante la clausola per arbitrato estero contenuta nel contratto di compravendita, giacche´ nell’ipotesi in cui il convenuto che ha sottoscritto la convenzione arbitrale sia rimasto contumace il giudice non puo` dichiarare d’ufficio il difetto di giurisdizione italiana. Infatti, l’art. 11 della legge n. 218 del 1995, secondo cui il difetto di giurisdizione del giudice nazionale «e` rilevato dal giudice d’ufficio… se il convenuto e` contumace», non contiene uno specifico riferimento all’ipotesi che a base di tale difetto vi sia un accordo per arbitrato estero e l’art. 2 par. 3 della convenzione di New York del 10 giugno 1958 espressamente prevede che il rinvio delle parti davanti agli arbitri possa essere disposto dal giudice solo a richiesta di una delle parti stesse…«). Es decir: auqne exista una sumisión en favor de un arbitraje, si tal acuerdo de sumisión no se hace valer ante el juez español, éste debe conocer del fondo del asunto si dispone de un foro de competencia internacional al efecto.

Observaciones adicionales sobre los efectos negativos del convenio arbitral. En torno a los efectos negativos del convenio arbitral, es preciso introducir diversas observaciones adicionales.

1º) El convenio arbitral origina una excepción procesal, no apreciable de oficio sino siempre a instancia de parte (sentencia corte di cassazione (s.u.), Italia, de 27 mayo 2022 n. 17244, Officine Roncaglia s.r.l. vs. Moulins El Amine ets Djerad Kheli e Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. [sumisión a arbitraje en Argelia]). De este modo, cualquiera de las partes puede alegar, ante un tribunal, la existencia de un convenio arbitral válido que impediría a dicho tribunal conocer del asunto (art. 39 LEC). El procedimiento para impugnar la competencia del tribunal estatal sobre la base de un previo convenio arbitral se rige por la Ley procesal del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (art. 3 LEC 1/2000: Lex Fori Regit Processum).

2º) Es necesario que los Derechos estatales precisen cuáles son los actos que implican una renuncia de las partes al arbitraje extranjero. El art. 11 LArb 2003, interpretado a sensu contrario, deja claro que los tribunales españoles pueden conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que una parte presente una demanda y la otra parte no invoque, mediante la oportuna «excepción declinatoria de jurisdicción», el convenio arbitral previo (art. 39 LEC).

3º) No siempre el acuerdo de las partes genera una «competencia exclusiva» en favor del órgano arbitral. Así, en la tradición arbitral inglesa, las partes nunca pueden excluir de una manera total y definitiva, mediante el convenio arbitral, el recurso a los tribunales estatales. Éstos conservan siempre la facultad, reconocida también a los árbitros, de remitir a los tribunales una cuestión de Derecho (= sistema inglés del Special Case).

4º) En los sistemas europeo-continentales, los tribunales tienen que atenerse estrictamente a sus reglas procesales. Tales reglas procesales permiten que las partes hagan valer una excepción procesal mediante la cual los tribunales se vean obligados a abstenerse de conocer del fondo del asunto sometido a arbitraje (art. 39 LEC). Por el contrario, en Derecho inglés se concede un fuerte poder discrecional al juez. Éste puede, atendidas determinadas causas, declararse competente, no obstante la existencia de un convenio arbitral válido. Así, por ejemplo, en The Fehrmann, 1957, 1 (WLR, 815), el juez Willmer se consideró competente frente a la Comisión de arbitraje marítimo de la URSS, para conocer de la acción intentada por una sociedad inglesa contra una naviera alemana, a la que responsabilizaba del deterioro de las mercancías que se descubrió en Inglaterra. El juez inglés adujo que, excepto el estado de las mercancías el día de su carga, todas las demás pruebas debían practicarse en suelo británico.

Las enseñanzas de Isaac Barrow. ¿Qué habría pasado si Newton no hubiera dado a leer a Barrow sus «Principia Mathematica»? Pues que Barrow habría seguido siendo el titular de la cátedra Lucasiana, del mismo modo que un juez español sigue conociendo de un caso si ninguna de las partes le hace valer el convenio arbitral como fundamento de una excepción declinatoria de competencia internacional ….

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PENSAMIENTO:

– «Deja de pensar tanto y en tantas cosas. Es correcto no saber todas las respuestas» (De: «Siete reglas para la vida»).