DIVORCIO ENTRE CÓNYUGES SIN RESIDENCIA HABITUAL EN ESPAÑA. SIETE FOROS DE COMPETENCIA, SIETE METALES Y UN CUENCO TIBETANO

Por admin 18 junio, 2021 Sin categoría

 

(18 junio 2021)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. La pregunta surge espontánea: ¿pueden dos cónyuges divorciarse ante tribunales españoles, aunque no ostenten nacionalidad española ni tengan su residencia habitual en España? No es ciencia jurídica-ficción, queridos amigos y amigas de ACCURSIO DIP Blog, sino un caso que con frecuencia surge ante los tribunales españoles. Así lo demuestra el ejemplar AAP Murcia 11 febrero 2021 [divorcio entre sujetos no residentes en España] [ECLI:ES:APMU:2021:262A].

 

  1. El marco legal es claro: se aplica el Reglamento Bruselas II bis, esto es, el Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (DOUE L 338 de 23 diciembre 2003). El art. 3 de dicho texto legal recoge siete foros de competencia judicial internacional en materia de separación, nulidad y divorcio. Indica el precepto:
  2. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
  3. a) en cuyo territorio se encuentre:

             – la residencia habitual de los cónyuges, o

             – el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o

             – la residencia habitual del demandado, o

             – en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

             – la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

             – la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»;

  1. b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.

 

  1. Se trata de una serie de foros de competencia judicial internacional que operan con carácter alternativo. Es suficiente con que concurra uno de tales los foros, para que los tribunales del Estado miembro de que se trate se declaren competentes. Así lo indica la jurisprudencia del TJUE (Auto TJUE 3 octubre 2019, C-759/18, OF vs. PG, FD 27; STJUE 29 noviembre 2007, C-68/07, Sundelind; STJUE 16 julio 2009, C-168/08, Hadadi y STJUE 13 octubre 2016, C-294/15, Czarnecka) y la española (AAP Valencia 12 noviembre 2020 [residencia habitual de menores en Francia]; SAP Barcelona 2 diciembre 2019 [menor en Rumanía]; AAP Lleida 27 septiembre 2018 [menores con residencia habitual en Francia]; SAP Barcelona 5 septiembre 2018 [divorcio entre cónyuges rusos]; AAP Tarragona 18 mayo 2018 [divorcio y empadronamiento en España]; SAP Las Palmas 20 diciembre 2017 [tribunales alemanes]; SAP Murcia 8 febrero 2018 [cónyuges españoles]; SAP Barcelona 17 mayo 2016 [divorcio y cónyuges marroquíes], STS 16 diciembre 2015 [divorcio y responsabilidad parental y proceso sobre menores en Portugal], SAP Tarragona 10 abril 2015 [divorcio entre cónyuges lituana y ruso con residencia habitual en España], Auto JPI Pamplona 6 junio 2014 [divorcio entre cónyuges antes residentes en Francia y alimentos], AAP Madrid 13 marzo 2006, AAP Barcelona 26 julio 2007).

 

  1. Al tratarse de foros de competencia internacional «alternativos» o «electivos», el demandante puede elegir cuál de tales foros desea emplear (AAP Barcelona 25 julio 2011 [divorcio entre cónyuges españoles con residencia habitual en Bolivia]). Es irrelevante que otros tribunales de otros Estados miembros puedan también tener a su favor alguno de los foros de competencia internacional recogidos en el art. 3 RB II-bis (AAP Lleida 30 noviembre 2017 [divorcio y tribunales rumanos]). La razón de la alternatividad de estos foros es fácil de comprender. Se trata de ofrecer, al mismo tiempo, diversos foros de competencia judicial internacional para, de ese modo, brindar una respuesta adaptada a la movilidad internacional de las personas, pero con la garantía de que cada foro responde a un vínculo real entre el supuesto de divorcio y el Estado miembro cuyos tribunales resultan competentes (SAP Barcelona 5 septiembre 2018 [divorcio entre cónyuges rusos]).

 

  1. Ahora bien: entre tales foros no figura el acuerdo de elección del tribunal competente celebrado entre los cónyuges. Esto es: el hecho de que los cónyuges hayan elegido expresa o tácitamente litigar ante los tribunales españoles no es suficiente para que éstos dispongan de competencia internacional para pronunciar el divorcio solicitado. Es más: los foros contenidos en el art. 3 RB II-bis son controlables de oficio. El juez ante el que se presenta la demanda de divorcio, separación o nulidad, debe controlar de oficio su competencia (AAP Barcelona 7 junio 2000). Este principio abre tres escenarios.

Primer escenario: Si el juez que ante el que se ha presentado la demanda de divorcio comprueba que, con arreglo al Reglamento Bruselas II-bis, carece de competencia y ésta corresponde a tribunales de otro Estado miembro en virtud del Reglamento Bruselas II-bis, se declarará de oficio incompetente (art. 17) (AAP Murcia 11 febrero 2021 [divorcio entre sujetos no residentes en España]).

Segundo escenario: Si el juez que ante el que se ha presentado la demanda de divorcio comprueba que, con arreglo al Reglamento Bruselas II-bis, carece de competencia y ésta no corresponde a tribunales de otro Estado miembro en virtud del Reglamento Bruselas II-bis, entonces examinará los foros de competencia recogidos en el art. 22 LOPJ. Si con arreglo a este precepto tampoco los tribunales españoles disponen de competencia internacional para dictar el divorcio, entonces también deberá el juez declararse de oficio incompetente (AAP Barcelona 8 abril 2011 [divorcio y demandada española con domicilio en Argentina], AAP Murcia 21 abril 2011 [divorcio entre cónyuges italianos con residencia habitual en Italia]).

Tercer escenario: Si concurre uno de los foros recogidos en el art. 3 RB II-bis, entonces «el tribunal no puede abstenerse de conocer por falta de competencia internacional, aunque las partes no hayan alcanzado un acuerdo a este respecto». Es decir, sin concurre un foro de competencia de entre los previstos en el art. 3 RB II-bis, el juez está obligado a conocer del litigio (Auto TJUE 3 octubre 2019, C-759/18, OF vs. PG, FD 30-37).

 

  1. Recuerda el AAP Murcia 11 febrero 2021 [divorcio entre sujetos no residentes en España] [ECLI:ES:APMU:2021:262A] que no por el hecho de pasar períodos más o menos prolongados de vacaciones en España se tiene en España la residencia habitual y «el hecho de la adquisición en 2017 de un inmueble conforme a la correspondiente escritura pública notarial no determina por sí misma, tal requisito de residencia habitual en España…«. Porque la residencia habitual en España, esto es, el hecho de tener en España el centro social de vida, hay que probarlo.

 

  1. En suma, los foros recogidos en el art. 3 RB II-bis son foros objetivos, basados en circunstancias de los cónyuges. Si concurren, la oposición de una de las partes a la competencia internacional del tribunal resulta irrelevante (Auto TJUE 3 octubre 2019, C-759/18, OF vs. PG, FD 30). Así que hay que decirlo ya sin ambages ni recochuras: el Reglamento Bruselas II-bis no recoge la sumisión de las partes como un foro de competencia internacional en los litigios de divorcio.

 

  1. Al igual que los metales con los que se fabrica un cuenco tibetano, que representan los siete cuerpos celestes que se pueden ver a simple vista (oro – Sol, plata – Luna, mercurio – Mercurio, hierro – Marte, plomo – Saturno, estaño – Júpiter y cobre – Venus), los foros de competencia del art. 3 RB II-bis también son siete. El jurista que sabe extraer la mejor melodía de esos foros y encontrar el foro que atribuye competencia internacional a los tribunales españoles es el jurista que sabe cómo plantear correctamente un litigio transfronterizo de divorcio….

 

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PENSAMIENTO:

– «La basílica no estaba vacía: estábamos tú y yo» (Sinibaldus Fliskus).