Sustracción internacional de menores y restitución al país de su previa residencia habitual: determinación del país que representa el mejor contexto vital para el menor.

Por admin 30 mayo, 2021 Sin categoría

Sustracción internacional de menores y restitución al país de su previa residencia habitual: determinación del país que representa el mejor contexto vital para el menor.

(30 mayo 2021)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996) establece una estructura de cooperación internacional de autoridades y una «acción directa» para el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. Es ésa la regla general. Ahora bien, se puede denegar la restitución del menor cuando se acredita la existencia de un “grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un daño físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable” (art. 13.b). El “grave riesgo”, el “daño físico o psíquico” y la “situación intolerable” deben interpretarse, siempre, restrictivamente y su existencia y concurrencia deben, siempre, probarse.

 

  1. Uno de los motivos que suelen ser esgrimidos para intentar evitar el retorno del menor al país de su residencia habitual es que dicho menor «estaría mejor cuidado y atendido» y tendría «mejores condiciones de vida» en el país al que ha sido trasladado y en el que ahora se encuentra, que en el país de su residencia habitual. Un jurista premioso, burocrático y apresurado pensaría: «si el menor va a estar mejor en el país B al que ha sido trasladado ilícitamente, de lo que lo estaba en el país A, donde tenía su residencia habitual, debería quedarse en el país B, pues al fin y al cabo ello potencia el interés del menor». Pues no. Hay que decirlo ya: esta afirmación es falsa, incorrecta, equivocada, inconveniente y contraria a la Ley.

 

  1. En primer lugar, el art. 13.b del Convenio no permite denegar la restitución del menor porque éste «se encontraría mejor» en el país la que ha sido trasladado de modo ilícito. Así lo entiende la jurisprudencia comparada (Capital Court as Appellate Court Hungary 16 junio 1988; Sent. Corte Cass. Italia 8 febrero 2016 [traslado ilícito de menor desde Hungría a Italia]. No se trata de decidir «en qué país estaría mejor el menor«. Asi lo confirma la SAP Asturias 12 enero 2021 [restitución de menor a Venezuela] [ECLI:ES:APO:2021:104].

 

  1. En segundo lugar, tampoco permite el precepto denegar la restitución del menor en el caso de que se firme que el menor estaría mejor cuidado en España, -país al que ha sido trasladado-, que en otro país (SAP Pontevedra 17 enero 2018 [menor trasladado desde Reino Unido a España]).

 

  1. En tercer lugar, no es correcto denegar la restitución del menor por el motivo de que éste tiene «fuertes lazos con el país al que ha sido trasladados porque es un país en el que residen sus abuelos» (AAP Islas Baleares 14 marzo 2018 [traslado de menores desde Reino Unido a España]).

 

  1. En cuarto lugar, tampoco es motivo de denegación de la restitución el hecho de que los menores «desarrollan su vida con normalidad en el Estado al que han sido trasladados» (SAP Girona 13 diciembre 2019 [retorno de menor al Reino Unido]).

 

  1. En realidad, en estos casos, el art. 13.b del convenio sólo permite denegar la restitución del menor al país de su anterior residencia habitual en el caso de que en dicho país no se puedan satisfacer sus necesidades básicas. Es interesante, en este contexto, la SAP Madrid 28 enero 2021 [retorno de menor a Boston] [ECLI:ES:APM:2021:552]. En esta sentencia, afirma el sentenciador que, trasladado el menor ilícitamente desde Boston a España, «se estima idónea la permanencia [del menor] con la madre [en España] no solo por el apoyo familiar y ayuda que tiene en España y del que carece en Boston sino también por cuanto que surgen serias dudas sobre el cuidado que podría deparar el padre al menor de accederse a su restitución habida cuenta de la actividad profesional que desempeña como alto ejecutivo de banca«.

 

  1. Ejemplar resulta en este escenario la SAP Asturias 12 enero 2021 [restitución de menor a Venezuela] [ECLI:ES:APO:2021:104]. En este caso, el menor fue trasladado desde Venezuela a España. El sustractor del menor se niega a devolver a éste a Venezuela, país de su residencia habitual, porque afirma que el menor estaría mejor en España que Venezuela, país en el que la situación social es muy deficiente. Afirma el tribunal: «… siendo notoria la convulsa situación política que desde hace ya varios años atraviesa Venezuela y que repercute no sólo en el ejercicio de sus derechos por parte de la ciudadanía sino también en las condiciones de vida de la población como consecuencia de un estado permanente de confrontación que dificulta una ordenada actividad económica y el acceso a recursos esenciales, no obstante, no existe constancia precisa de en qué medida esa situación haya afectado o pudiera llegar a afectar a la menor de cuya restitución se trata, …. no aparece justificada ninguna circunstancia acreditativa de una situación de penuria o de desatención de las necesidades básicas, resultando en cambio que la niña siempre ha estado alimentada, ha recibido atención médica cuando la ha precisado, ha sido escolarizada cuando correspondía y ha llevado una vida normal para su edad, y ello mientras estuvo al cuidado de su padre, sin que se haya alegado siquiera que éste hubiera descuidado su atención o hubiese dejado de prestarle la atención que precisaba. En efecto, «la lógica aspiración de la recurrente de alcanzar una vida mejor tanto para ella como para su hija, sea en España o en cualquier otro país que goce de una cierta estabilidad política y económica, permitiéndole acceder a niveles más elevados de bienestar, no puede legitimar una conducta ilícita como la que aquí se le reprocha, ni siquiera desde la perspectiva del interés superior de la menor según se ha razonado con anterioridad, pues en la medida en que exista reconocido un derecho de custodia que se esté ejerciendo de forma efectiva, no cabe acudir a vías de hecho y llevar a cabo traslados o cambios de residencia no autorizados ni consentidos, en perjuicio no sólo de quien ejercía ese derecho sino también del propio menor, conducta ésta que es, precisamente, la que el Convenio pretende erradicar con el compromiso de todos los Estados firmantes«.

 

  1. En definitiva, el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 concreta el interés del menor en evitar que éste sea «cosificado» y se vulnere su derecho a permanecer en el país de su residencia habitual. Salvo circunstancias excepcionales, el menor debe ser restituido a dicho país y serán las autoridades del mismo las que decidirán sobre la custodia y visita del menor y sobre cuál debe ser su lugar de residencia. El hecho de que el menor se encuentre en «menores condiciones» o en un «mejor contexto» en un país B que en un país A no puede ser utilizado como motivo para denegar la restitución del menor al país A, en el que tenía su residencia habitual. El «interés del menor» no significa que éste deba quedarse en España, país al que ha sido trasladado, porque en España «va a estar mejor» que en el país de su residencia habitual. En los casos de sustracción internacional de menores, el interés del menor radica en tratar al menor como una persona que tiene derecho a permanecer en el país donde reside habitualmente. Un buen jurista está siempre comprometido con la Justicia y recuerda, precisamente por ello, que la antorcha del interés del menor hay que saber hacerla brillar con destreza para que ilumine en la dirección correcta….

 

_____________________________

PENSAMIENTO:

– «Las palabras de la verdad son siempre paradójicas» (Lao-Tse).