La integración del menor en su nuevo medio como causa de no restitución del mismo al país de su residencia habitual
La integración del menor en su nuevo medio como causa de no restitución del mismo al país de su residencia habitual. La SAP Guadalajara 7 febrero 2025 [traslado de menor desde Rumanía a España]. La adaptación de la Basílica de San Clemente en Roma.
(23 noviembre 2025)
por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.
- La integración del menor en su nuevo medio como causa de denegación a la restitución del menor y al Iglesia de San Clemente en Roma. La Iglesia de San Clemente en Roma no siempre fue una iglesia. Antes fue un santuario del dios Mitra…. Pues bien, la residencia habitual de un menor no siempre permanece en el mismo país: puede cambiar. De todos es sabido que, en el contexto del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996), si ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor, se dispondrá su restitución (art. 12.2), pero cabe oponerse a dicha restitución en base a todas las causas antes citadas más una añadida: que “quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio” (art. 12.2). En efecto: restituir a un menor cuando ha transcurrido un largo período de tiempo y se encuentra ya integrado en otro país, dañaría el “interés del menor”. Atención porque esta causa no se puede alegar, en ningún caso, cuando no ha transcurrido un año desde la sustracción del menor (SAP Alicante 25 octubre 2024 [sustracción de menores desde Rusia a España]; SAP Barcelona 19 julio 2024 [restitución de menores desde Polonia a España y padre varón que ha cambiado de sexo y ahora es mujer]; SAP Asturias 6 marzo 2023 [sustracción de menor desde México]; SAP Madrid 13 enero 2023 [traslado de menores desde Venezuela a España]; SAP Ourense 14 noviembre 2022 [menor traslada desde Suiza a España]).
- Prueba de la integración del menor. La “integración del menor en el nuevo medio” debe ser probada por la parte que se opone a la restitución del menor. Las pruebas suelen consistir en informes psicológicos sobre las condiciones de vida del menor y su grado de integración social, escolar, lingüística, etc. (SAP Salamanca 2 noviembre 2022 [traslado de bebé in útero desde Italia a España]: «frente a la escasa documentación aportada por la apelante, no cabe sino concluir como el Juez de la instancia, pues Dª M no aporta ningún contrato de alquiler en España, ni contrato laboral en España, ni informe de vida laboral en España, ni declaraciones fiscales en España, ningún otro documento que permita corroborar de forma fehaciente su residencia habitual en España ,ni antes ni después del nacimiento del menor…«; SAP Huelva 29 junio 2002 [traslado de menor a Lituania]; SAP Madrid 14 diciembre 2020 [sustracción de menor desde República Dominicana a España]; SAP A Coruña 24 marzo 2017 [retorno de menores a Portugal]; SAP Las Palmas 21 junio 2017 [retorno de menor al Reino Unido]). También las declaraciones del menor son elemento clave para valorar su integración en el nuevo medio siempre que se trate de menores bien informados y con un grado de madurez sólido (SAP Barcelona 6 octubre 2023 [sustracción de menores desde Brasil a España]).
- Tipo de integración del menor. Debe tratarse de una integración no sólo física, sino emocional y psicológica del menor a su “nuevo medio” (emotional, psychological as well as to physical settlement) (AAP Las Palmas 19 diciembre 2008, APP Lleida 23 mayo 2006, AAP Madrid 19 julio 2005). Los tribunales suelen enfatizar, de modo paralelo, que los menores han perdido vinculación con el país de su previa residencia habitual y con el progenitor que reclama la restitución que vive en el país de la previa residencia habitual del menor. Esto es, debe acreditarse que el menor muestra un arraigo claro en el país de residencia actual y un correlativo desarraigo en relación con el país en el que tenía su residencia habitual y del que fue ilícitamente sustraído. Ambos elementos son exigibles, arraigo y desarraigo (SAP Toledo 12 diciembre 2018 [menor trasladada desde Paraguay]). Por otro lado, cuando el menor es de corta edad, es más difícil constatar y probar que se ha integrado en un nuevo medio (SAP Valencia 23 febrero 2017 [menor de 17 meses trasladada de Francia a España]; SAP Coruña 5 julio 2019 [restitución de menor a Bruselas]). No bastan por sí solos ciertos datos para que quede probada la integración social del menor en su nuevo ambiente: así, el haber sido escolarizado en el país al que ha sido trasladado, recibir atención médica en dicho país y ayudas estatales, etc. En el caso de la SAP Madrid 14 diciembre 2020 [sustracción de menor desde República Dominicana a España], se daba la circunstancia de que ambos progenitores tenían su residencia habitual en España, donde la menor había vivido la mayor parte de su vida, por lo que «resulta un despropósito hacer retornar a la niña cuando los progenitores residen en España«. En la SAP Guadalajara 7 febrero 2025 [traslado de menor desde Rumanía a España] se indica con toda corrección que: «entendemos con la doctrina mayoritaria que el empleo del término «integración» (que significa «incorporación, fusión, agregación, unificación, reunión, mezcla, combinación, adaptación, socialización, adhesión») o «integrar» («constituir un todo, completar un todo con las partes que faltaban, hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo»), va más allá del simple aterrizaje, aclimatación o acomodo y exige probar que a lo largo del tiempo no solo se ha vivido en un lugar, sino que el desenvolvimiento de esa vivencia se ha traducido en vínculos afectivos, sociales, en la asistencia y participación activa y habitual en actividades escolares, extraescolares o de ocio con compañeros, profesores, amigos o vecinos, planes conjuntos, en la presencia en actos festivos, lúdicos o culturales, y, sobre todo, en el caso de menores de corta edad, cuyo mundo relacional se centra esencialmente en las personas bajo que le rodean, la integración con los progenitores o sus parejas, la familia paterna y/o materna, y el ambiente escolar y de juego…«).
- Cómputo del año. El cómputo del año es fundamental. El “momento inicial” del cómputo en el caso de “traslado” es el primer acto destacado de infracción del derecho de custodia. En el supuesto de “retención”, el cómputo se inicia una vez transcurrido el plazo acordado para tener consigo al menor (SAP Ourense 14 noviembre 2022 [menor traslada desde Suiza a España]). El “momento final” es el momento de presentación de la solicitud de retorno ante las autoridades del país donde se encuentra el menor que son competentes para ordenar la restitución del mismo (SAP Barcelona 6 octubre 2023 [sustracción de menores desde Brasil a España]). En España se trata de la autoridad judicial y no de la autoridad administrativa ante la que puede haberse denunciado la sustracción del menor (SAP Barcelona 6 octubre 2020 [restitución de menores a Edimburgo]; SAP Pontevedra 17 junio 2019 [restitución de menor a Ucrania]; AAP Las Palmas 19 diciembre 2008). El hecho de que una persona no ejercite la acción de restitución en el momento inmediatamente posterior a la sustracción no supone que dicha persona haya consentido al traslado internacional del menor. Si ejercita su acción dentro del plazo de un año tras la sustracción, está en su derecho (SAP Baleares 28 julio 2016 [sustracción de menor desde Polonia a España]). Si el año no ha transcurrido, no cabe invocar la «integración del menor en su nuevo ambiente» como una causa de denegación a la restitución (SAP Alicante 13 septiembre 2023 [traslado de menores desde Argentina a España]; SAP Asturias 12 enero 2021 [restitución de menor a Venezuela]; SAP Pontevedra 21 junio 2018 [menor con residencia habitual en Portugal]; SAP Valencia 23 febrero 2017 [menores trasladados de Francia a España]; SAP Asturias 15 marzo 2017 [restitución de menores a Estados Unidos]; SAP Málaga 1 abril 2014, SAP Barcelona 6 noviembre 2012). Los retrasos en la tramitación del expediente y/o en el proceso de restitución del menor no son relevantes a estos efectos (SAP Barcelona 6 abril 2010, SAP Ourense 29 septiembre 2000). La restitución del menor debe solicitarse antes del transcurso del año, aunque el proceso para dicha restitución se inicie con retraso porque el sujeto que ha trasladado al menor lo oculta y huye de la policía (SAP Baleares 9 febrero 2018 [retención de menor en España]). Este plazo de un año no constituye un plazo de caducidad de la acción de restitución, sino un lapso temporal que supone la posibilidad de denegar el retorno inmediato del menor si éste se ha aclimatado y arraigado en su nuevo medio (SAP Toledo 12 diciembre 2018 [menor trasladada desde Paraguay]). Alguna resolución española, de modo legeforista y contra legem, ha estimado que el cómputo del año finaliza cuando el procedimiento inicia, lo que siempre sucede después de haber ejercitado su acción el demandante del retorno del menor. De ese modo, basta dar con un tribunal lento para que transcurra el año y se pueda invocar la integración del menor en su nuevo ambiente, lo que es injusto y contrario al convenio (SAP Valencia 29 junio 2020 [traslado de menor a Argentina]). Por otro lado, el solo y mero hecho de que haya transcurrido un año desde la sustracción del menor no supone que éste, de modo automático, haya quedado integrado en su nuevo medio. Es más, para un menor de corta edad, el transcurso de un lapso no largo de tiempo impide estimar que ha quedado integrado en el país al que ha sido trasladado (SAP Huelva 29 junio 2002 [traslado de menor a Lituania y estancia en España por 14 meses]). Se debe tener en cuenta también el tiempo que el menor ha residido en su país de origen y el tiempo que lleva en el país al que ha sido trasladado: un menor que lleva siete años en Lituania, donde está perfectamente integrado, es difícil que se integre en España tras catorce meses en dicho país (SAP Huelva 29 junio 2002 [traslado de menor a Lituania]). El hecho de estar escolarizado en España no significa, por sí solo, «integración» en España, pues la escolarización de los menores es obligatoria en España.
- Ratio de la esta causa de denegación de la restitución. Esta causa de denegación de la restitución del menor se fundamenta en que la percepción del tiempo para un menor es muy diferente que la que un adulto tiene. El menor se adapta con gran rapidez a su nuevo entorno en el nuevo país, de modo que volver a someterlo a otro traslado internacional podría dañarlo de modo serio (SAP Asturias 5 julio 2013 [traslado de menor desde Alemania a España], AAP Lleida 9 diciembre 2011 [restitución de menores a Wisconsin], Auto AP Zaragoza 30 noviembre 1999, SAP Barcelona 6 noviembre 2012). Indica la SAP Barcelona 4 febrero 2014 [traslado de menor a Méjico y guarda]: «lo cierto es que la menor lleva casi siete años viviendo en Méjico con su madre, hecho incuestionable cuya modificación, hoy por hoy, no podemos acordar por muy lógico y entendible que sea el sentimiento de frustración e impotencia que ello haya generado en el padre. Ha de estarse al interés superior del menor, interés que constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia…«. El nuevo estado de cosas (el menor tiene su residencia habitual, ahora, en el Estado al que fue ilícitamente trasladado), es un «estado también protegible por el ordenamiento» (SAP Pontevedra 17 abril 2018 [traslado de menor desde Zurich a España]). Una restitución del menor a su país de primera residencia habitual podría dañar el interés superior de este menor. Dicho lo anterior, el mero paso del tiempo de un año no significa que automáticamente haya que estimar que el menor tiene su residencia habitual en el Estado al que ha sido trasladado y que esté integrado el menor y que haya que denegar su restitución a su país de origen. La SAP Pontevedra 17 junio 2019 [restitución de menor a Ucrania] estima que el transcurso del año significa que el menor tiene ya su residencia habitual en el nuevo país, pero ello no quiere decir que el menor esté necesariamente ya integrado en dicho nuevo país. Insiste la SAP Pontevedra 15 julio 2019 [restitución de menor a Venezuela] en que «la conclusión a la que se puede llegar es que el transcurso de más de un año desde una sustracción ilícita, como regla general, convierte en residencia habitual la que se lleva a cabo en el nuevo Estado«, pero añade con muy buen criterio, que ello, «unido a la ausencia de presentación de una solicitud de restitución en virtud del Convenio de La Haya de 1980 y la acreditación de la integración del menor en su nuevo ambiente, determina la no restitución«.
- Crítica de esta causa de denegación de la restitución. La existencia de esta causa de denegación de la restitución ha sido muy criticada por varios motivos.
Primero, porque desde que se inicia el procedimiento hasta que se acuerda la devolución del menor pueden transcurrir varios años, tres o cuatro. Sin embargo, si la solicitud de retorno se presentó dentro del plazo del año posterior a la sustracción, el juez del Estado requerido no podrá utilizar el art. 12.2 del Convenio y negar la restitución por “adaptación al nuevo país”. En la práctica, los tribunales, cuando aprecian ese dato, indican que existe “peligro grave” o “situación intolerable” para el menor y deniegan su restitución refugiándose en el art. 13.b CH 1980 o bien recurren a una causa no prevista en el convenio para denegar la restitución: la imposibilidad de ejecutar la orden de restitución legalmente acordada porque ello vulneraría el interés del menor. Otros tribunales, Transcurrido el año que impide invocar la integración del menor como motivo de no restitución del mismo, ante la lentitud del procedimiento, observan que el menor lleva más de dos años en España y está perfectamente integrado social y familiarmente y entonces invocan el «interés del menor» para denegar la restitución del mismo al país de su anterior residencia habitual (SAP Valencia 29 junio 2020 [traslado de menor a Argentina]).
Segundo, porque la sola existencia de esta causa puede incitar a los “progenitores – secuestradores” a trasladar ilícitamente al menor a otro país y a retenerlos por largos períodos de tiempo, y a esperar así que se “adapten al nuevo medio”, con lo que logran la “legalización” del secuestro. Por ello, cuando se aprecia que el menor ha transcurrido un largo período en el nuevo país, pero “escondido” por el progenitor, que espera sólo que pase el tiempo, dicho “período de tiempo escondido” no puede conducir a una “adaptación el nuevo medio” (no settled life).
- La integración es la clave. No basta trasladar a un menor a otro país para afirmar que ya está adaptado a la vida en ese país. Tampoco basta, simplemente, con trasladarlo y al día siguiente matricularlo en un colegio o asignarle médico de cabecera. La integración en la sociedad del Estado de destino es mucho más que eso. Como sucedió con la Iglesia de San Clemente en Roma, que fue transformada de una impresionante construcción en honor de Mitra a una preciosa iglesia paleocristiana, el menor debe transformarse totalmente. Debe habituarse a su nueva sociedad, establecer vínculos sociales y familiares en su nuevo medio, debe participar en los actos propios de esa nueva sociedad.
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PENSAMIENTO:
– «Igual que comer carne de vaca no te convierte en una vaca, estudiar filosofía no te hace más sabio» (Nassim Nicholas Taleb).
