El tercer sexo y el Derecho internacional privado. Nada es imposible. Subir la Scala Santa en Roma tampoco es imposible.

El tercer sexo y el Derecho internacional privado. Nada es imposible. Subir la Scala Santa en Roma tampoco es imposible.

(20 octubre 2025)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

1. El tercer sexo y el tercer género. Ley aplicable. Explica S.L. Goessl que existen países, -como Australia, India (= el caso de las ‘hijra’), Thailandia, Bangladesh y hasta cierto punto, Alemania, Argentina, Países Bajos, Austria, Dinamarca, Malta, Islandia, Canadá, India, Pakistán, Nepal, Nueva Zelanda, Australia, y Kenia-, que admiten la existencia oficial, en Derecho, de un «tercer sexo» que no se corresponde con varón o mujer. No se trata de una cuestión de mero hecho, sino de una cuestión jurídica. En los casos internacionales, es necesario concretar la Ley aplicable a la cuestión de la existencia y la acreditación del (tercer) sexo. Ello resulta de máxima importancia cuando el Derecho español contiene disposiciones aplicables de manera distinta a varonas y mujeres o a un tercer género. Pues bien, es la Ley nacional de la persona (art. 9.1 CC) la Ley que decide cuál es el sexo de la persona y el modo en el que éste debe ser probado o acreditado. Afirmado lo anterior, dos cuestiones requieren una solución concreta.

2. Toma en consideración, por una Ley estatal, del tercer sexo atribuido a una persona por otra Ley nacional. Superada la primera fase conflictual (Ley aplicable a la determinación del sexo de la persona: art. 9.1 CC, Ley nacional de la persona en cuestión), surge otro problema. En efecto, la Ley aplicable a un concreto asunto, por ejemplo, la Ley reguladora de un contrato de trabajo que recoge disposiciones legales sólo aplicables a mujeres o a varones puede ser la Ley de un Estado que no admite la existencia de un tercer sexo, que, por el contrario, sí que existe en la Ley nacional de la persona. En tal supuesto, es preciso acudir a técnicas como la «transposición» propias del Derecho internacional privado: la adaptación en sentido estricto (ofrecer una solución material específica al caso), la sustitución (equiparar el tercer sexo con otro sexo sí admitido por la Ley que regula el contrato de trabajo) o la adaptación (modular / alterar la solución que ofrece la ley que regula el contrato de trabajo a los caracteres del tercer sexo de la persona en cuestión legalmente adquirido con arreglo a su Ley nacional).

3. Posible incidencia del orden público internacional español. En el momento de aceptar la existencia, para el Derecho español, de un tercer sexo adquirido con arreglo al Derecho de otro país que sí admite ese tercer sexo, deben puntualizarse varios aspectos.

(a) Como regla general, el Convenio europeo de 5 noviembre 1950 sobre protección de derechos humanos y otros textos internacionales, así como la misma Constitución Española de 1978, arrancan del derecho al respecto a la intimidad, a una vida personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad y a la estabilidad de las situaciones jurídicas que se refieren a la identificación de la persona creadas legalmente en otros países. Esos argumentos permiten defender que debe admitirse, en España, un tercer sexo legalmente adquirido con arreglo a una Ley extranjera, aunque la legislación material española no recoja tan posibilidad.

(b) Como excepción, la constancia en los registros oficiales españoles de un tercer sexo se enfrenta a la regulación registral española, que no prevé dicha situación. Visto que la organización registral está ligada a la soberanía del Estado y a la prestación de un servicio público por parte de la Administración española, puede sostenerse que, en tal caso, la admisión de un tercer sexo a efectos registrales vulnera el orden público internacional español (art. 12.3 CC) y no podrá hacerse constar en los registros oficiales españoles. No obstante, el TSJ de Andalucía admitió que una persona de nacionalidad alemana sin sexo masculino ni femenino fuera inscrita en el Registro General de Extranjeros de España como persona de sexo «indefinido» (STSJ CA Andalucía, 23 enero 2023 [ciudadano alemán de sexo indefinido]). También se prevé esta solución en las tarjetas del NIE, aunque no en el DNI, que sólo poseen los españoles.

4. Muy difícil pero no imposible, como la Scala Santa de Roma. El Derecho internacional privado debe afrontar desafíos de extraordinaria dificultad dogmática. Sin embargo, no hay imposibles para los expertos en conflictos de leyes, expertos que han visto y estudiado situaciones extremadamente complejas y sofisticadas desde un extremo al otro de la Galaxia conflictual. El Derecho internacional privado opera como un auténtico puente entre ordenamientos jurídicos que persigue facilitar la vida de las personas. Misión difícil, pero no imposible. Es como subir de rodillas la Scala Santa de Roma, como marca la inveterada tradición. Es la escalera de mármol, -cubierta de madera para evitar su deterioro-, que subió Jesús de Nazareth para ser juzgado por Poncio Pilatos. La Escalera Santa la trajo Santa Helena, madre de Constantino I emperador, el año 326, del pretorio de Poncio Pilato en Jerusalén donde todavía se conservaba. Es difícil, sí, subir la Scala Santa de rodillas….. pero no es imposible….

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PENSAMIENTO:

– «Kansha«: «el agradecimiento que nace del corazón» (palabra japonesa).

FOTOS DE LA SCALA SANTA: Javier Carrascosa, Roma, mayo 2025.

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