Microcuentos y Derecho internacional privado. Reflexiones sobre la residencia habitual y los litigios internacionales de divorcio. Glosa al auto de la AP La Coruña de 7 febrero 2019

Microcuentos y Derecho internacional privado. Reflexiones sobre la residencia habitual y los litigios internacionales de divorcio. Glosa al auto de la AP La Coruña de 7 febrero 2019.

(6 octubre 2019)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. Los microcuentos constituyen un género literario fascinante aunque poco conocido. El más famoso microcuento es, sin duda, el debido al célebre escritor guatemalteco Augusto Monterroso, titulado “El dinosaurio“. Su texto es el siguiente: “Cuando despertó, el dinosaurio todavía estaba allí“. Siete palabras. Pues bien, también es posible detectar la presencia de microcuentos en Derecho internacional privado, extraídos de la prolífica cantera de la jurisprudencia española. Así, el AAP La Coruña 7 febrero 2019 [falta de prueba del domicilio en España] [ECLI:ES:APC:2019:202A], podría dar lugar a un microrrelato cuyo texto bien podría ser éste: “Perdió el pleito porque no probó su residencia habitual en España”. Once palabras.

 

  1. En los litigios internacionales de divorcio, la competencia internacional viene determinada en numerosas ocasiones por la residencia habitual de los cónyuges. Si ambos tiene su residencia habitual en España, los tribunales españoles son competentes para decidir sobre el divorcio de los cónyuges (art. 3.1 guión 1 RB II-bis), con independencia de cuál sea la nacionalidad de los mismos, del país donde se encuentren los bienes de la pareja y del país donde residan los hijos comunes. Así lo indica el art. 3 RB II-bis. Además, la residencia habitual del demandante de divorcio en un Estado miembro opera como foro de competencia internacional en favor de los tribunales de dicho Estado si dicho demandante “ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda” (art. 3.1 guión 5 RB II-bis), o si dicho demandante ha “residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y [es] nacional del Estado miembro en cuestión” (art. 3.1 guión 6 RB II-bis). Por otro lado, también son competentes los tribunales de un Estado miembro para decidir un divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, si se trata del Estado miembro que corresponde al “último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí” (art. 3.1 guión 2 RB II-bis), o bien los tribunales del Estado miembro donde radica la “residencia habitual del demandado” (art. 3.1 guión 3 RB II-bis), o bien, finalmente, si se trata,”en caso de demanda conjunta“, del Estado miembro “de la residencia habitual de uno de los cónyuges” (art. 3.1 guión 4 RB II-bis). Con tal regulación se comprende que la concurrencia de la residencia habitual de los cónyuges se erige en elemento fundamental para precisar la competencia internacional de las autoridades de los Estados miembros en los litigios de divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial.

 

  1. La nacionalidad se prueba a través del Registro Civil y su prueba indiciaria tiene lugar mediante elementos de fácil comprobación, como la exhibición del pasaporte de la persona en cuestión. Frente a ello, la residencia habitual no dispone de medios de prueba especiales o cualificados: no existe el “carnet de residente habitual en un país” ni consta en ningún Registro Público. Por ello, la residencia habitual a la que se refiere el art. 3 RB II-bis antes citado debe probarse. Debe probarse siempre porque se trata de una cuestión de hecho que debe quedar clara al juzgador. Por eso, en el caso objeto del AAP La Coruña 7 febrero 2019 [falta de prueba del domicilio en España], el tribunal estima que, aunque el demandante de divorcio es español, no ha conseguido acreditar su residencia habitual en España en los seis meses anteriores a la interposición de la demanda. El demandante incurre en contradicciones irresolubles: dice que tiene su residencia habitualmente en España porque en Alicante dispone de su “centro de su actividad empresarial”, pero resulta que lo que realmente ocurre es que el sujeto emite facturas, redactadas en inglés, en las que consta su domicilio en los Estados Unidos de América. Como muy bien indica el sentenciador, “el hecho de que el recurrente preste servicios de asesoramiento para una empresa domiciliada en España no resulta determinante cuando, en la actualidad, la tecnología permite prestar multitud de servicios a distancia, sin necesidad de la presencia física del trabajador en el domicilio de la empresa, al menos, de manera continuada“. Además, tampoco el recurrente aportó dato alguno sobre el “lugar concreto donde reside en España, esto es, cuál es su domicilio o donde se aloja, aunque sea de forma provisional“. Además dicho dato “está al alcance de la parte y es fácilmente demostrable“. Por tanto, ante la falta de datos, elementos, circunstancias y referencias que acrediten que el sujeto tiene su centro social de vida en España, no podrá estimarse que dicho sujeto dispone en España de su “residencia habitual”. En consecuencia, pierde el pleito porque su demanda desemboca, así, en una declaración de incompetencia internacional de los tribunales españoles para conocer del divorcio solicitado. Y es que antes de demandar sobre la base de la residencia habitual del demandante en España hay que tener claro que se cuenta con los elementos precisos para probar dicha residencia habitual en España. Por ello, el microcuento de hoy es certero y cierto: “Perdió el pleito porque no probó su residencia habitual en España”.

 

  1. El más sugestivo, intrigante y bello microcuento es, sin embargo, -y aunque gustos hay tantos como colores-, el debido al genio de Ernst Hemingway, que dice así: “For sale: baby shoes, never worn” (“se vende: zapatos de bebé, sin estrenar“). Seis palabras. En dicho microrrelato mucho se dice, pero mucho más se halla “fuera de campo”, más allá del perímetro de las palabras, para que sea el lector el que imagine la historia, como un sueño dentro de un sueño…. a dream within a dream

 

  1. Del ejemplo de escritura mínima en el que se puede resumir este AAP La Coruña 7 febrero 2019 [falta de prueba del domicilio en España] se pueden extraer infinidad de enseñanzas situadas también “fuera de campo”: la residencia habitual constituye un elemento de hecho, es preciso probarla siempre, debe probarse mediante datos de hecho, su prueba corresponde a la persona que la invoca y que basa su posición jurídica en dicha circunstancia, pues puede realizarla a un coste reducido-, y sin una probada residencia habitual del demandante de divorcio en España, el tribunal está obligado a declararse incompetente de oficio. Muchísimo es lo que puede aprenderse de un microrrelato: “Perdió el pleito porque no probó su residencia habitual en España”.

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