Sustracción internacional de menores y el nivel de vida del menor en el Estado de su residencia habitual y en el Estado al que ha sido ilícitamente trasladado. Lecciones desde Finlandia.

Sustracción internacional de menores y el nivel de vida del menor en el Estado de su residencia habitual y en el Estado al que ha sido ilícitamente trasladado. Lecciones desde Finlandia.

(1 junio 2024)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. La luz que penetra por el oculus del Pantheon. Sólo en ciertas horas del día es posible ver la luz que desciende desde el Cielo para iluminar en forma circular, como lo haría una lente inmensa, el entero Pantheon de Roma, la «casa de todos los dioses«. Cuando ese fenómeno singular y bellísimo sucede, el visitante se siente particularmente inspirado y consigue comprender hasta los misterios más insondables del universo, lo que incluye la adecuada comprensión del súper famoso artículo 13 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996). Así que es la hora perfecta y el momento idóneo para saber cómo debe interpretarse uno de los preceptos legales más importantes, debatidos y enigmáticos del Derecho internacional privado.

 

  1. Grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un daño físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable. En el sistema del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996), se puede denegar la restitución del menor cuando se acredita la existencia de un «grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un daño físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable» (art. 13.b). El «grave riesgo», el «daño físico o psíquico» y la «situación intolerable» deben interpretarse, siempre, restrictivamente y su existencia y concurrencia deben, siempre, probarse.

 

  1. Las excusas no tienen final: el niño estaría mejor, se dice, en el país al que ha sido ilícitamente trasladado. Con extrema frecuencia, los sustractores tratan de retener al menor en el país al que lo han trasladado. Para ello alegan diversos argumentos que la jurisprudencia rechaza, ya que no comportan «daño físico o psíquico para el menor» ni exponen al mismo a ninguna «situación intolerable». Ejemplos los hay para todos los gustos. Uno de los más usuales consiste en alear que los menores ilícitamente trasladados desde el país A al país B van a estar mejor en el país B que en el país A.

 

  1. No se trata de llevar a cabo una comparación de países ni de culturas ni de «condiciones de vida» del menor. La jurisprudencia es unánime: no se trata de decidir «en qué país estaría mejor el menor» (SAP Madrid 5 junio 2023 [retorno de menores a Chile]; SAP Jaén 19 mayo 2023 [restitución de menores a Chile]; sentencia Tribunal Supremo de Finlandia 27 septiembre 2023 [menores trasladados desde Rusia a Finlandia])

Así, el AAP Zaragoza 17 noviembre 2022 [menores con residencia habitual en Marruecos] indica: «no se contempla, es obvio, ni un juicio de valor sobre las culturas, razas o religión…«; la SAP Salamanca 2 noviembre 2022 [traslado de bebé in útero desde Italia a España] precisa que: «El Convenio de la Haya no es Convenio de custodia, sino de restitución, por lo que la resolución que deba ordenar la restitución se limita a acordar la devolución del menor al país en donde residía habitualmente, para que sean las autoridades competentes las que, en su caso, decidan sobre la custodia….. no se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir«; el AAP Barcelona 13 enero 2023 [restitución de menores a Israel] es claro al afirmar que: «no debe aquí decidirse sobre cuál es el lugar óptimo donde los niños deben vivir, controversia sobre reubicación o ‘relocation dispute’, sino que debe determinarse cuál era el lugar de residencia habitual de los niños antes de la demanda de sustracción planteada por la madre«. También, en el mismo sentido, SAP Madrid 5 junio 2023 [retorno de menores a Chile]; SAP Barcelona 13 enero 2023 [traslado de menores desde Tel-Aviv a Barcelona]; SAP Ourense 14 noviembre 2022 [menor traslada desde Suiza a España]; SAP Huelva 29 junio 2002 [traslado de menor a Lituania]; Capital Court as Appellate Court Hungary 16 junio 1988; Sentencia de la Corte di Casssazione, Italia, 8 febrero 2016 [traslado ilícito de menor desde Hungría a Italia]; SAP Salamanca 2 noviembre 2022 [traslado de bebé in útero desde Italia a España].

 

  1. Lecciones desde Finlandia. Un magnífico ejemplo de buen Derecho internacional privado, en idéntica perspectiva, lo ofrece la sentencia del Tribunal Supremo de Finlandia 27 septiembre 2023 [menores trasladados desde Rusia a Finlandia] [ECLI:FI:KKO:2023:66] [https://www.finlex.fi/fi/oikeus/kko/kko/2023/20230066]

Un padre ruso, que llevaba mucho tiempo separado de la madre de sus hijos en Rusia, llegó a Finlandia con sus dos hijos en septiembre de 2022 y solicitó asilo en dicho país. La madre alegó ante los tribunales finlandeses que los niños deberían ser devueltos a Rusia de conformidad con el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores (Convenio de La Haya de 1980), del que ambos países son signatarios. El padre afirmó que un regreso a Rusia no sería lo mejor para los niños y constituiría una violación de las obligaciones internacionales de Finlandia de proteger los derechos humanos fundamentales.

En su sentencia de 27 septiembre 2023, el Tribunal Supremo finlandés sostuvo inicialmente que se cumplían los requisitos previos para la restitución de los niños, ya que no se discutía que el traslado era ilícito.

Esta sentencia señala que, aparte de los motivos de denegación de la restitución deben interpretarse siempre de modo restrictivo, no se trata de «comparar» las diferentes condiciones generales de vida en el Estado requerido (Finlandia) y el Estado de posible retorno (Rusia). Ésa es la primera lección. Por otro lado, las condiciones de vida en otro país sólo pueden tomarse en consideración en virtud del artículo 13.1.b) CH 1980 si no se satisfacen las necesidades fundamentales de los niños. Por tanto, sólo es posible denegar la restitución si los niños, en el Estado de destino (Rusia) carecen de necesidades fundamentales como su alimentación, descanso, higiene o actividades infantiles, lo que no era el caso. Y ésta es la segunda lección: lo único que puede alegarse en relación con el bienestar del menor para oponerse a la restitución del menor al país donde tiene su residencia habitual es que en dicho país no se puedan satisfacer las necesidades básicas del menor.

Aunque suene paradójico, esta sentencia finlandesa a nadie va a dejar frío: es un ejemplo de buen hacer de los tribunales.

 

  1. La residencia de los menores. El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 no debe utilizarse para que el tribunal del Estado al que ha sido trasladado el menor decida cuál es el país en el que deben vivir los menores y con quién. Ésa es una tarea que corresponde a los tribunales del Estado de la residencia habitual de menor. Comlicado es, pero la luz que penetra por el oculus del Pantheon romano también ilumina, como una antorcha de conocimiento, la mente del jurista dedicado en cuerpo y alm a al Derecho internacional privado….

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PENSAMIENTO:

– «Lo mejor que se le puede hacer a un niño, es que sea feliz» (Oscar Wilde, artista irlandés).

 

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