El famoso artículo 20 del Convenio de la Haya 1980 sobre sustracción de menores: restitución del menor que resulta contraria a los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Más lecciones desde Finlandia.

– La ventana secreta de Santa Sabina en Roma  –

El famoso artículo 20 del Convenio de la Haya 1980 sobre sustracción de menores: restitución del menor que resulta contraria a los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Más lecciones desde Finlandia.

(8 junio 2024)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

2. La lente que un jurista debe emplear para descubrir el sentido de un precepto legal misterioso. En ocasiones, el jurista posa su ojos sobre un precepto legal y, tras su sosegada lectura, tal precepto no parece tener sentido. Es lo que ocurre con el famoso art. 20 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996). Dicho artículo parece supérfluo y repetitivo, innecesario incluso. La solución ante tal perplejidad está en alcqnzar la perfección en el mirar: observar y analizar el precepto legal a través de una lente nueva, siempre con la ayuda de la mejor jurisprudencia.

2. La preciosa Basílica de Santa Sabina, en Roma, dispone de una pequeña ventana secreta, sólo conocida por los más devotos admiradores de la belleza escondida. A través de dicha abertura, todo cobra sentido y el visitante puede contemplar un minúsculo jardín escondido con una estatua del santo español Santo Domingo de Guzmán (San Domenico). Es la sede de la Orden de los Dominicos en Roma, la iglesia a la que se retiraba a orar Santo Domingo. Una basílica paleo-cristiana construida alrededor del año 430 en el lugar donde se hallaba el hogar de una famosa matrona romana, Sabina, canonizada años después. En 1219, la iglesia fue entregada por el papa Honorio III a Santo Domingo y hoy se puede visitar y se puede admirar, también, la ventana secreta de Santo Domingo.

2. El Tribunal Supremo de Finlandia vuelve a marcar el camino. La sentencia del Tribunal Supremo de Finlandia de 27 septiembre 2023 [ECLI:FI:KKO:2023:66] [https://www.finlex.fi/fi/oikeus/kko/kko/2023/20230066] contiene una magistral lección sobre el art. 20 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996).

2. El citado art. 20 indica que se puede denegar la restitución del menor cuando la restitución del mismo vulnere los «principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales«. Se trata, escribe J. Pirrung, de una «cláusula limitada de orden público» (beschränkte ordre public-Klausel) (J. Pirrung, “Übereinkommen bei Kindesentführung und zu sonstigen grenzüberschreitenden Sorgerechtsfragen”, en J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Kindschaftsrechtliche Übereinkommen, 1994, pp. 215-397).

3. Se trata de limitar la acción del orden público del Estado requerido para que no provoque un colapso del sistema del Convenio y para que intervenga no cuando la restitución resulte contraria a los principios fundamentales del Derecho del Estado requerido, sino solamente cuando la restitución vulnere los principios fundamentales del Estado requerido «en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales«.

3. Casos en los que debe operar el art. 20 del Convenio de La Haya de 1980. Este art. 20 CH 1980 puede intervenir en diversos supuestos.
4. a) Será posible denegar la restitución cuando ésta infringe la «libertad religiosa del menor».
5. b) También se denegará cuando la atribución de la custodia se haya producido en función de circunstancias discriminatorias y sin tener en cuenta el «interés del menor» (Auto AP Barcelona 21 abril 1997).
6. c) Un caso discutido es aquél en el que se solicita el retorno del menor a un país que no respeta los derechos de la mujer, en particular, de la mujer que ha sido maltratada. Ese dato debe ser probado y atendidas deben ser también las circunstancias del caso concreto (SAP Barcelona 12 junio 2020 [menor en Singapur]). Deberá probarse, en cualquier caso, que ello produce un impacto negativo en el menor que lo ponga el serio peligro de un grave daño.
7. d) Puede denegarse el retorno del menor a países donde corren el riesgo de ser condenados a muerte, tortura u otros tratos que violen su dignidad humana. Así en el caso fallado por la sentencia del Tribunal Supremo de Finlandia de 27 septiembre 2023 [menores trasladados desde Rusia a Finlandia], el tribunal subrayó el dato de que se puede rechazar la devolución de niños a otro país si entra en conflicto con el art. 9 de la Constitución de Finlandia, que otorga a los extranjeros el derecho a no ser enviados a países donde corren el riesgo de ser condenados a muerte, tortura u otros tratos que violen su dignidad humana. Habrá que examinar el caso concreto para acreditar que los menores pueden ser objeto de tratos represivos en el país donde tenían su residencia habitual.

4. El riesgo de los países totalitarios. La aplicación del art. 20 del Convenio de La Haya de 1980 debe proteger a los menores, no a sus progenitores ni a los sustractores. Los países totalitarios, -esto es, aquellos países que tratan de imponer una ideología necesaria a sus ciudadanos-, son los más propensos en probar situaciones en las que la restitución del menor incurre en una infracción de los «principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales«. Si restituir a un menor, por ejemplo, supone que éste puede ser enrolado en el ejército, la restitución debe denegarse. Lo mismo puede decirse de un Estado en el que el menor es obligado a profesar una concreta religión o creencia. Toda cautela es poca para asegurarse de que la restitución del menor no conduce a una infracción de los derechos humanos y libertades fundamentales de éste. Todo jurista debe saber que todo precepto legal tiene un sentido y que dicho sentido se alcanza cuando se mira correctamente, a través de una pequeña lente, -como la ventana secreta de Santa Sabina-, la lente de la Justicia….

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PENSAMIENTO:

– Las preguntas nunca son indiscretas, las respuestas sí» (Oscar Wilde, artista irlandés).

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