Descubrir como Santa Elena lo hizo: la Ley aplicable a la adopción de menor que no es español ni va a residir habitualmente en España ni reside habitualmente en España.

Descubrir como Santa Elena lo hizo: Ley aplicable a la adopción de menor que no es español ni va a residir habitualmente en España ni reside habitualmente en España.

(1 julio 2024)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

1. Santa Elena, descubridora. Su nombre era Flavia Julia Elena, y fue conocida posteriormente como Santa Elena de la Cruz y Helena de Constantinopla. Noble romana, madre del Emperador Constantino. Céebre por su inmensa piedad, viajó a los Santos Lugares en torno al año 326 y, -dice la Tradición Cristiana-, encontró los restos de la Vera Cruz, – la verdadera Cruz de Cristo-, así como los restos de los Reyes Magos, que hoy día pueden contemplarse en la germana Catedral de Colonia, así como los restos del apóstol Matías, que se encuentran en la abadía de San Matías de Tréveris, Alemania. Santa Elena, -véase la foto de su dulcísima estatua en la preciosa Basílica de la Santa Croce in Gerusalemme, en Roma-. El estudio, -se sabe-, conduce a descubrimientos fascinantes. Al igual que Santa Elena, el experto en Derecho internacional privado puede descubrir algo fascinante en las normas jurídicas, algo que no se ve, pero que existe…..

2. La laguna es un océano: Ley aplicable a la adopción internacional en casos no cubiertos por el art. 18 LAI. El art. 18 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (BOE núm. 312 de 29 diciembre 2007) indica que «la constitución de la adopción por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española en los siguientes casos: a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción. b) Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España«.

Eso está muy bien, pero… ¿qué ocurre si se solicita, ante jueces españoles, la adopción, por adoptante doble nacional, mexicano y español, de un sujeto mexicano que tiene su residencia habitual en México y que no va trasladar su residencia habitual a España?

3. El caso real supera toda imaginación. En el caso fallado por el AAP Barcelona 13 septiembre 2023 [adopción de mayor de edad nacida en México] [ECLI:ES:APB:2023:4210A], un adoptante doble nacional español-mexicano solicitó ante juez español la adopción de una mujer mexicana con residencia habitual en México que no tenía la intención de fijar en España su residencia habitual. El adoptante y la madre biológica de la persona cuya adopción se solicitaba tenían su residencia habitual en México y eran mexicanos. Sólo el adoptante ostentaba doble nacionalidad mexicana y española. Esta adopción no se regía por el Derecho español, pues no está cubierta por el art. 18 LAI. Problema servido en bandeja de plata.

4. Ley aplicable a la adopción de menores sin residencia habitual presente y futura en España. Integración de la laguna legal. La laguna legal generada por el legislador puede ser integrada de diversas formas.

1º] Primera tesis. El unilateralismo introverso. El silencio legal puede entenderse como un caso de unilateralismo introverso en estado puro. La norma de conflicto española se limita a señalar los casos en los que se aplica la Ley española [art. 18 LAI], pero nada más. Cada Estado debe establecer cuáles son las adopciones internacionales que deben ser reguladas por sus respectivas leyes. Esto, es, las adopciones no reguladas por el Derecho español [art. 18 LAI a contrario sensu] se regirán por la Ley que designen como aplicables las normas de conflicto de otro país, que pueden ser las normas de conflicto del Estado de la residencia habitual actual del menor. Así, en el caso de un menor tunecino que reside habitualmente en México, habría que aplicar las normas de Derecho internacional mexicano para saber si la adopción se rige por el Derecho mexicano. Sin embargo, no hay en la redacción actual de la LAI ni en la Ley 26/2015 ninguna disposición legal ni ningún otro elemento que indique que el legislador ha optado por esta complicada solución, el unilateralismo introverso.

2º] Segunda tesis. Aplicación de la Ley española para la constitución de toda adopción solicitada a los tribunales españoles. Otra interpretación consiste en defender la aplicación de la Ley española a la constitución de toda adopción en España. Se trataría de un sistema de Lex Fori in Foro Proprio. Esto es, cuando un tribunal español constituye una adopción, aplica sólo y exclusivamente el Derecho material español. A favor de esta tesis también puede traerse a colación la nueva rúbrica del Capítulo II LAI [«Ley aplicable a la adopción«]. Según esta interpretación, cuando un juez español es competente para constituir una adopción internacional, aplicará solamente el Derecho material español. Por tanto, podría defenderse que, para el legislador español, toda adopción internacional a constituir en España debe regirse por la Ley material española y no hay espacio ni caso alguno en el que la adopción se rija por la Ley extranjera. Esta interpretación, sin embargo, presenta varios inconvenientes: [a] Puede resultar contra legem, pues el art. 15 LAI indica que se puede instar la constitución de la adopción en España en estos casos, por ejemplo, si el adoptante y adoptando son españoles, aunque el adoptando no resida habitualmente en España ni en el momento presente ni en el próximo futuro. De ese modo, aplicar a estos casos la Ley material española vulneraría el art. 18 LAI; [b] El legislador no ha indicado que en estos casos es imposible la adopción o que los tribunales españoles carecen de competencia para constituir estas adopciones, sino todo lo contrario: indica que es posible porque no ha restringido los foros de competencia judicial internacional recogidos en el art. 15 LAI. Tampoco ha señalado que todos los supuestos de constitución de adopción en España se rigen por el Derecho material español. Todo lo contrario, pues el art. 18 LAI indica que el Derecho material español sólo se aplica a la constitución de la adopción cuando el menor tiene su residencia habitual en España o la va a tener. En los demás casos, el Derecho material español es inaplicable. En los casos no cubiertos por este precepto, no parece correcto «extender» el ámbito de aplicación de la Ley española, pues el mismo legislador lo rechaza.

3º] Tercera tesis. El error material. Otra perspectiva pasa por aceptar que esta supresión, de la que nada se dice en la Exposición de Motivos, ha sido un error material, por lo que debe aplicarse la regulación anterior, esto es, el art. 21 LAI en su redacción original. El precepto indicaba que en estos casos no regulados por el Derecho español, la constitución de la adopción se regirá: [a] Por la ley del país al que ha sido o al que va a ser trasladado el adoptando con la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país [Ley de la residencia habitual futura del adoptando en país extranjero]; [b] En defecto del criterio anterior, por la ley del país de la residencia habitual del adoptando [Ley de la residencia habitual actual del adoptando]. Visto que el error material no ha sido corregido, no parece posible aceptar esta interpretación.

4º] Cuarta tesis. Negación de la posibilidad de adopción en España cuando la Ley española no sea aplicable a la misma. Otra interpretación pasa por aceptar que el legislador español no ha querido que en estos supuestos se proceda a constituir la adopción de un menor en España, visto que sería un menor sin residencia habitual en España y que además no va a tener su residencia habitual en España tampoco en el próximo futuro. A favor de esta tesis milita el hecho de que la nueva rúbrica del Capítulo II LAI es «Ley aplicable a la adopción» y no, como antes de 2015 indicaba, «Adopción regida por la Ley española«. En consecuencia, según esta interpretación, si el menor reside habitualmente fuera de España y no va a instalar en España su residencia habitual en el próximo futuro, es cierto que los tribunales españoles son competentes para constituir la adopción, pero denegarán la constitución de la adopción. A pesar de que todas las interpretaciones anteriores tienen aspectos positivos y negativas, esta última parece ser la que mejor encaja con la letra y el espíritu de la redacción actual del art. 18 LAI. Ha sido la interpretación seguida por el citado AAP Barcelona 13 septiembre 2023 [adopción de mayor de edad nacida en México]. En dicho caso, el tribunal español estimó que no procedía la constitución de la adopción. De todos modos, el tribunal se salvó también con un recurso a los falsos conflictos de leyes, pues afirmó que, además, la adopción de un mayor de edad no cabe ni con arreglo al Derecho español ni con arreglo al Derecho mexicano. Vamos, que de ningún modo era posible la adopción.

5. Integrar una laguna legal es arreglar los errores del legislador. Cuando el legislador comete errores, la jurisprudencia tiene que enmendarlos. El unilateralismo introverso no es una opción. Aplicar el Derecho español tampoco lo es. Pensar que el legislador cometió un mero error material no es creíble. En estos casos, la imaginación al poder: el tribunal debe pensar tal y como lo habría hecho el legislador si éste hubiera sido inteligente y diligente. El tribunal debe descubrir, como lo hizo Santa Elena, la esencia de la Justicia…..

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PENSAMIENTO:

– «A veces lo mejor es no tomar decisiones, y eso, en sí, es una decisión» (Mariano Rajoy).

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