Sellado con un beso (sealed with a kiss). Cartas, transferencias bancarias y hackers. Observaciones a la SAP Zaragoza 17 abril 2019 [daños en España y Polonia: hacker]

12 julio 2019

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

Todos hemos recibido cartas alguna vez. Antes más por correo físico, -cartas de verdad-, y ahora, con mayor frecuencia, por e-mail. Siempre esperamos que nos traigan buenas noticias, ilusiones, sonrisas y, si es posible, amor. Rica en anécdotas, auténticas perlas de sabiduría condensada, la historia de la literatura nos recuerda, de la mano de Pancracio Celdrán Gomáriz, que George Bernard Shaw, autor de la muy celebrada obra teatral “Pigmalión“, recibió un día soleado una carta cuyo texto era sólo una palabra: “IMBÉCIL“.

Ante la misiva, George Bernard Shaw comentó: “a lo largo de mi vida me han sido enviadas muchas cartas, unas con firma y otras sin ella, pero ésta es la primera vez que alguien me escribe una firma sin carta“.

Sirvan estas palabras previas para introducir el caso objeto de la SAP Zaragoza 17 abril 2019 [daños en España y Polonia: hacker] [ECLI:ES:APZ:2019:680]. Resulta que una empresa española transfirió una cantidad notable de dinero desde su cuenta corriente abierta en España y a través de un banco polaco (MS Bank) a una cuenta corriente abierta en un banco de Polonia. Ahora bien, un hacker intervino en la operación, de modo que el dinero llegó a Polonia, ciertamente, pero fue allí donde el hacker se hizo con él y, naturalmente, nunca más se supo.

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La empresa española demanda ante tribunales españoles al banco polaco que realizó y autorizó la transferencia bancaria. La acusa de un daño extracontractual, ya que la entidad bancaria que actuó como proveedora de los servicios de pago en favor del beneficiario no comprobó en la transferencia SEPA la identidad entre el destinatario de la transferencia que la actora hacía constar en la misma y el verdadero titular de la cuenta de destino de la misma. Al no ser la persona designada sino otra la que recibió el dinero, -al parecer mediante el empleo por ésta del fraude-, el banco polaco, dice la demandante, ocasionó la pérdida de los fondos transferidos.

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El banco polaco reacciona con toda la artillería legal posible e imaginable y afirma que el daño, -esto es, la pérdida del dinero-, se produjo en Polonia, pues el dinero llegó a Polonia, lo que es indiscutiblemente cierto, y que, por tanto, los tribunales españoles no son internacionalmente competentes. El daño se ha producido en Polonia, sostiene el banco polaco, y son, por tanto, los tribunales polacos los que deben conocer del asunto ex art. 7.2 RB I-bis: “lugar del evento dañoso“. Que es Polonia. Además, como el daño se ha producido en Polonia, la Ley aplicable a la eventual responsabilidad del banco es la Ley polaca, pues así lo indica el art. 4.1 Reglamento Roma II (= “Ley del lugar del daño“). Esto es lo que dice la entidad polaca que realizó la transferencia. Polonia forever.

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Los daños financieros derivados de transferencias erróneas, culposas o dolosas constituyen un típico caso de daños extracontractuales de la época actual. El tema ha sido tratado con claridad y precisión por A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González, “Los daños financieros transfronterizos”, Revista de Derecho Mercantil, 2014, núm. 292, pp. 51-70. Muchos de estos daños se producen cuando una persona recibe una carta o un e-mail en el que se indica que debe realizar un pago por transferencia bancaria a una entidad con sede en otro país. Y lo hace, que es lo grave….

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Pues bien: frente a la posición de la entidad polaca de servicios de pago, cabe afirmar con rotundidad que cuando alguien realiza una transferencia bancaria a través de un servicio de pago que proporciona un banco, éste asume una serie de obligaciones jurídicas de diligencia bancaria. La transferencia bancaria internacional se ordena en un Estado y concluye en otro Estado, cierto es. Si la transferencia no se realiza con la diligencia bancaria debida, y el dinero se pierde porque va a parar a la cuenta de otro sujeto (= el hacker en este caso), debe dejarse claro que el lugar donde se verifica el daño es el lugar desde donde parte la transferencia. Es en dicho lugar donde la entidad de servicios de pagos ejecuta incorrectamente la transferencia. Indica la sentencia comentada: “…. el perjuicio se materializa cuando el numerario sale de la cuenta del ordenante, no solo porque disminuye su patrimonio, sino porque, a pesar constar la orden con un número de identificación único, el destinatario o beneficiario que constaba en la misma no tenía esa cuenta abierta en la entidad de destino … pues no consta siquiera que el beneficiario que constaba en la orden referida tuviera siquiera alguna cuenta en dicha entidad… de manera que el pago no debía de haber sido aceptado y, por tanto, el perjuicio se produjo en la cuenta del actor en España“.

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En efecto, es en el lugar de origen de la transferencia bancaria donde el prestador de los servicios de pago opera de forma no diligente. Ése y no otro es el lugar del evento dañoso y del daño. Por ello, en el caso que se analiza, los tribunales españoles son competentes, porque el evento dañoso se ha verificado en España (art. 7.2 RB I-bis) y además, la Ley aplicable a la responsabilidad del banco es la Ley española, pues la transferencia arranca de una cuenta corriente abierta en banco español (art. 4.1 RR-II). El proveedor de servicios de pago, si hubiera sido diligente, no debería haber autorizado la salida de fondos de la entidad bancaria española con destino al banco polaco.

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Todas las cartas y todos los e-mails que intiman al destinatario a pagar ciertas cantidades de dinero mediante transferencias bancarias a entidades extranjeras nunca deberían haberse escrito. Son “firmas sin cartas“, diría George Bernard Shaw.  En su lugar, selladas con un beso, sólo deberían escribirse y recibirse e-mails y cartas llenas de buenas noticias, ilusiones, sonrisas y, si es posible, amor…

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PENSAMIENTO:

– “En lo más profundo del invierno, finalmente aprendí que dentro de mí se encuentra un verano invencible” (Albert Camus).

 

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NOTAS:

– La anécdota de George Bernard Shaw se puede disfrutar, muy bien recordada y como siempre, con mucha gracia, en Pancracio Celdrán Gomáriz, El gran libro de las citas glosadas, Esfera de los Libros, Madrid, 2011, pp. 214-215.

– Vida y milagros de George Bernard Shaw, un irlandés inmortal de gran inteligencia crítica: https://es.wikipedia.org/wiki/George_Bernard_Shaw

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