Gestación por sustitución transfronteriza y la sentencia de la Corte di Cassazione de 8 mayo 2019: el hilo de Ariadna nos salvará.

 

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

(16 mayo 2019)

 

Cuenta la leyenda griega que Dédalo, arquitecto de la fabulosa Atenas clásica, construyó en la isla de Creta un laberinto del que era imposible salir. Minos encerró al temible Minotauro en dicho laberinto. El Minotauro era aplacado cada cierto tiempo con la entrega de siete jóvenes mujeres y siete jóvenes varones que devoraba con sádico placer. Sin embargo, Teseo entró en el laberinto y su enamorada Ariadna, para protegerlo, le hizo entrega de un hilo para que, tras haber dado muerte al Minotauro, sólo tuviese que seguirlo para regresar al punto de partida y salir así del laberinto. Un mecanismo sencillo, inteligente y brillante para solventar un problema espantoso, complicado y temible.

Bienvenidos al laberinto del siglo XXI para los expertos en Derecho internacional privado: la gestación por sustitución. El que penetra en él se arriesga a no salir vivo de allí, devorado por un temible monstruo llamado “orden público internacional”. Ahora bien: Ariadna ha adoptado la forma del Tribunal Europeo de Derechos humanos para dar a Teseo una fórmula sencilla para que el menor nacido tras una gestación surrogada pueda mantener el nombre, filiación, nacionalidad y derechos que ha adquirido en el Estado de origen también en el Estado de destino. La fórmula sencilla, brillante al mismo tiempo, es el principio de reconocimiento, en el Estado de destino, del status jurídico legalmente adquirido en el país de origen y la consideración del orden público como un instrumento que sólo puede operar en relación con casos específicos. De ese modo, sólo de ese modo, se garantiza el derecho del menor a mantener su identidad a través de las fronteras, su nombre, filiación, nacionalidad y sus derechos.

Una muy interesante sentencia de la Corte di Cassazione italiana sobre un caso de gestación por sustitución permite reflexionar a los expertos en Derecho internacional privado sobre los desafíos actuales de esta apasionante disciplina jurídica. Se trata de la sentencia de la Corte di Cassazione de 8 mayo 2019. Resulta que dos varones italianos se habían desplazado a Ontario y allí una mujer había gestado un menor hijo biológico de uno de ellos. El menor fue inscrito como hijo de ambos varones italianos en el Registro Civil de Ontario y se solicitó que así constara también en los Registros Civiles italianos. La Cassazione italiana dice “no“.

Los argumentos de la Alta corte son claros: no puede reconocerse en Italia la filiación de un nacido tras gestación por sustitución en Ontario respecto del “padre intencional” que no tiene ligamen biológico con el menor, pues ello vulneraría el orden público internacional italiano al perjudicarse la “dignidad humana de la madre biológica, mujer gestante“. Entiende el alto tribunal que la radical prohibición de la gestación surrogada en Italia, considerada en ciertos casos, incluso, como un delito, comporta la denegación del reconocimiento de dicha filiación. Muy bien. Hasta aquí todo claro. Sin embargo, debe el buen jurista cuestionarse sobre la sintonía de este pronunciamiento con la jurisprudencia del TEDH en la interpretación del art. 8 CEDH 1950.

En primer lugar, el TEDH ha dejado claro que, con arreglo al art. 8.1 CEDH, el menor tiene derecho a que la filiación legalmente establecida en el Estado de origen sea admitida al Estado de destino para así salvaguardar su “derecho a la identidad” (= ser la misma persona, legalmente, en varios países), derecho que está incluido, a su vez, en el “derecho a una vida privada”. En el caso de que uno de los “padres de intención” sea además progenitor biológico del menor, dicho ligamen biológico es suficiente para que se acepte su filiación en el Estado de destino. El Estado de destino no puede negar la filiación del menor paterna que resulta del principio de veracidad biológica, que es esencial en el art. 8.1 CEDH y también en el Derecho civil español, en el italiano y en el de la mayor parte de los Derechos occidentales.

En segundo lugar, en el caso de que se trate de un “padre de intención” sin vínculo biológico con el menor, subraya el TEDH, el Estado de destino debe implementar una “vía legal veloz y efectiva” para aceptar la filiación de dicho menor, bien mediante la transcripción del acta registral o de la sentencia extranjera en la que consta dicha filiación o bien mediante “adopción”.

Pues bien. Dos críticas pueden realizarse a esta sentencia de la Corte di Cassazione de 8 mayo 2019.

La primera crítica: la sentencia de la Corte di Cassazione de 8 mayo 2019 indica que puede procederse a la adopción del menor en Italia por su “padre de intención” (no biológico) a través de una “adopción para casos particulares“. Esta adopción (art. 44 Legge 184/83) es una adopción que podría denominarse “menos plena“, una adopción de serie B, lo que coloca al menor en una situación no deseable y antijurídica, pues no es hijo del adoptante a todos los efectos legales, de modo que se interrumpe, así, el status legal que el menor tenía en el Estado de origen. Su hermano no será su hermano a todos los efectos. Los bienes del menor adoptado en virtud del art. 44 Legge 184/83 no son administrados por sus padres adoptivos, La adopción “en casos particulares” llevada a cabo por el padre de intención es también revocable. Ello no encaja correctamente con la jurisprudencia del TEDH, que exige reconocer, en el Estado de destino, el mismo vínculo de filiación que ya existe en el Estado de origen. Puede reconocerse bien porque se admite la filiación natural del menor o bien por adopción, pero en este caso, la adopción debe ser “plena”.

La segunda crítica: la Cassazione italiana proclama a los cuatro vientos la vulneración del orden público italiano sin tener en cuenta los datos del caso concreto. Frente a ello, destaca el TEDH que, en todo caso, el Estado de destino debe examinar las circunstancias del caso específico y decidir qué vía es la más apropiada para el interés superior del menor (Advisory Opinion Grand Chamber TEDH 10 abril 2019).

Debe recordarse que en el supuesto de dos mujeres “progenitoras intencionales”, en el que una de ellas había proporcionado los ovocitos y la otra había gestado al menor, la Cassazione italiana había reconocido la filiación de ambas mujeres como “madres” porque las dos habían participado en un “proyecto común procreativo”, de modo que ambas tenían un ligamen biológico con el menor y no existía, en realidad, ninguna “gestación por sustitución” (Sent. Cass. Italia 15 junio 2017).

El menor es quien es y tiene derecho a ser considerado la misma persona en todos los países del mundo. El hilo de Ariadna es la solución. Y es que lo que se hace por amor y con amor suele ser, siempre, el arma más poderosa…..

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– La sentencia de la Corte di Cassazione de 8 mayo 2019 = http://www.marinacastellaneta.it/blog/coppia-dello-stesso-sesso-e-maternita-surrogata-allestero-no-alla-trascrizione-court-of-cassation-on-same-sex-couples-and-surrogacy.html

 

– El Dictamen del TEDH (10 abril 2019) = http://conflictoflaws.net/2019/the-european-court-of-human-rights-delivers-its-advisory-opinion-concerning-the-recognition-in-domestic-law-of-legal-parent-child-relationship-between-a-child-born-through-a-gestational-surrogacy-arra/

 

– Gestación por sustitución y Derecho internacional privado. Más allá del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por Alfonso Luis Calvo Caravaca, Javier Carrascosa González (https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/2780).