El Tribunal Supremo pone en su sitio al art. 33.3 de Ley de cooperación jurídica en materia civil. Larga vida a la norma de conflicto.

Por admin 24 septiembre, 2018 Sin categoría

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Javier Carrascosa González (Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia)

(24 septiembre 2018)

Muy interesante y muy bien construida la STS 3 abril 2018 ([ECLI:ES:TS:2018:1228], ponente Excma. Sra. D.ª María de los Ángeles Parra Lucán). El Tribunal Supremo está afinando muy bien la pluma con la que escancia su doctrina en lo relativo al Derecho internacional privado este año 2018 y esta sentencia prueba es de ello. Habría que rendir un sincero homenaje a este giro positivo de nuestro más alto tribunal en su Sala Civil.

Siempre resulta llamativo sean los tribunales de Justicia los que interpreten la ley elaborada por otro poder del Estado, esto es, por el Parlamento. Este dato puede resultar paradójico, cuando no esquizofrénico, pues los tribunales pueden dar a la Ley un sentido que no coincide con la intención que el Parlamento tuvo al redactarla. Ahora bien, en ocasiones puede ser hasta mejor, pues los tribunales de Justicia tiene la oportunidad única de dotar a la Ley de una coloración peculiar que ajuste mejor su finalidad y alcance de modo que sintonice correctamente con los postulados de Justicia que deben presidir toda actividad jurídica. Con otras palabras, puede afirmarse que una Ley de redacción pobre y confusamente redactada por el legislador puede ser corregida mediante una interpretación ponderada de los tribunales. Y éste es el caso del lamentable art. 33.3 LCJIMC. Este precepto indica que: «con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español«.

En esta sentencia aborda el TS la cuestión de la Ley aplicable al régimen económico del matrimonio celebrado entre cónyuges colombianos. Tras esta formal presentación se esconde un litigio bastante frecuente: una amiga de la esposa le regaló a ésta un boleto de lotería que, cosas de la vida, resultó premiado con una suculenta cantidad. El marido de la esposa (presunta donataria) afirma que no existió tal donación, que conferiría carácter privativo al boleto y a su premio, sino que el boleto lo adquirió su esposa, de modo que el boleto y su perseguido premio tienen carácter de «bien ganancial» con arreglo al Derecho colombiano. Se discute, pues, el carácter privativo o ganancial del boleto y de su premio. Para añadir algo más de pimienta al caso, consta también probado que, tras el asunto del boleto y del premio, los cónyuges disolvieron su sociedad de gananciales en virtud de escritura pública otorgada en Colombia por un abogado que los representó a ambos. El marido tenía perfecto conocimiento, en tal momento, de la existencia del boleto y del premio y en la escritura de disolución de los gananciales, nada se dijo sobre el boleto y su premio, de modo que el marido renunció al mismo de forma clara.

Preciso resulta concretar, como primera cuestión, el Derecho aplicable a la cuestión. El art. 9.2 CC [conexión primera] conduce, sin duda alguna, al Derecho colombiano: Ley nacional de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio. El art. 12.6 CC, recuerda el TS, «sienta el principio de la imperatividad de las normas de conflicto al declarar que «los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español»«. No hay duda: en este caso, ambos cónyuges, de indiscutible e indiscutida nacionalidad colombiana, vivían en Colombia cuando contrajeron matrimonio, años antes de venir a España. Por tanto, se insiste, la Ley aplicable a los efectos patrimoniales derivados del matrimonio en cuestión es la Ley colombiana.

La cuestión parece clarísima: es en Derecho colombiano donde debe explorar el tribunal para determinar si el boleto (y su jugoso premio) constituyen un bien privativo o ganancial. No en el Derecho español. Sin embargo, héteme aquí mis queridos feligreses, que el tribunal de instancia «aplicó el Derecho español ….. y entendió que procedía aplicar el Derecho español, que atribuye carácter ganancial a los premios obtenidos en el juego«. Ante el sonrojante estupor que ello produce, recuerda el TS que el Derecho colombiano fue perfecta y completamente probado en el proceso, que las partes no han discutido acerca del contenido o de la vigencia de las normas del Derecho colombiano. Además, es fácil comprobar el tenor de las normas colombianas, pues basta una «consulta de la página web oficial del gobierno colombiano o de la página web del Consejo General del Poder Judicial, sin perjuicio del principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes que establece nuestro sistema jurídico (arts. 281.2, 282 LEC y 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio de cooperación jurídica internacional)«.

A partir de aquí, el TS entra en acción y deja claros los siguientes extremos.

Primero. Que resolver la casación «con arreglo al Derecho extranjero no da lugar a incongruencia (art. 218 LEC)«. En efecto, no puede ser incongruente la aplicación del Derecho extranjero designado por las normas de conflicto españolas, sino todo lo contrario. Es lo que debe ser, es lo que procede, es lo justo, es lo que marca la ley. Nunca es incongruente aplicar la Ley que debe aplicarse, toda vez que las normas de conflicto de leyes son, en Derecho español, imperativas. Las partes no pueden pactar la aplicación de otra Ley diferente a la designada por dicha norma de conflicto y los jueces no pueden aplicar otra Ley distinta a la Ley a la que conduce la norma de conflicto española.

Segundo. Que la aplicación del Derecho español a un supuesto internacional «debe hacerse solo con carácter «excepcional», [esto es] cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero«. Si el Derecho extranjero ha sido acreditado de manera satisfactoria, aplicar al fondo del asunto, como hizo la Audiencia, el Derecho español constituye una solución, simplemente «incorrecta», como bien subraya el TS. Con otras palabras, pueda afirmarse que el art. 33.3 LCJIMC no puede emplearse como una «coartada de comodidad» por los tribunales españoles para aplicar el Derecho español en lugar del Derecho extranjero cuando éste ha sido convenientemente acreditado en el proceso. En realidad, el art. 33.3 LCJIMC sólo debe activarse cuando no haya sido posible identificar la norma extranjera aplicable, y sólo en dicho supuesto excepcional (AAP Barcelona 27 julio 2017 [ejecución de sentencia belga]).

Tercero. Que con arreglo al Derecho colombiano, el boleto y su premio son bienes privativos de la esposa, pues resulta indiscutible la validez, con arreglo al Derecho colombiano, de la escritura pública de disolución de los gananciales en la que el marido renuncia a reclamarlo.

En consecuencia, los tribunales españoles deben fallar los casos de Derecho internacional privado, necesariamente, y de manera motivada, con arreglo al Derecho extranjero aplicable que ha sido correctamente probado y no con arreglo al Derecho español o a cualquier otro Derecho (STS 3 abril 2018 [cónyuges colombianos]; SAP Castellón 27 abril 2015 [cónyuges rumanos], STSJ Madrid Social 26 febrero 2015 [Derecho italiano probado], SAP Pontevedra 20 octubre 2014 [divorcio y cónyuges suizos], STSJ Madrid Social 18 junio 2014 [contrato de trabajo a ejecutar en Italia]). Por otro lado, si el tribunal español resuelve el litigio mediante la aplicación del Derecho sustantivo español y no mediante al aplicación del Derecho extranjero que ha sido convenientemente probado, la sentencia está viciada de nulidad (SAP Málaga 29 julio 2004).

Cuentas crónicas que Alejandro Magno se sentía triste cada vez que su padre, el Rey Filipo II de Macedonia, conquistaba un reino extranjero, porque, se dice, Alejandro pensaba que así le quedaban a él menos reinos por conquistar. Sin embargo, eso no fue así y Alejandro llegó hasta las puertas de la India. De ese mismo modo, el TS ha pronunciado diversas sentencias en los años 2017 y 2018 que han resuelto viejos y nuevos problemas de Derecho internacional privado como nunca antes había sucedido. Sin embargo, ningún temor debe surgir, porque quedan todavía muchas y muy relevantes cuestiones de Derecho internacional privado que el TS solventará con acierto. El TS conquistará, como hizo Alejandro Magno, nuevos reinos. Larga vida a la norma de conflicto….

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