Dos esposas y una sola pensión de viudedad. Jurisprudencia creativa del Tribunal Supremo y orden público internacional atenuado


Dos esposas y una sola pensión de viudedad. Jurisprudencia creativa del Tribunal Supremo y orden público internacional atenuado.

 (4 mayo 2018)

por

María José Valverde Martínez (Abogada del Ilustre colegio de Abogados de Murcia)

y Javier Carrascosa González (Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia)

 

 

  1. Dunas eternas en el Aaiún.

 

  1. Cae la tarde tras las dunas eternas de El Aaiún. Ésta es la historia de una de las más recientes batallas coloniales libradas ante los tribunales españoles. Y es también la historia de la victoria de las viudas de la poligamia del que fuera el “Sáhara español”. Por primera vez, el Tribunal Supremo español, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de fecha 24 enero 2018 [ECLI: ES:TS:2018:121], ha admitido el derecho de una segunda viuda a cobrar la pensión de su cónyuge polígamo y a repartírsela a partes iguales con la primera esposa.

 

  1. Es preciso regresar al pasado. Es preciso volver a los años 50 del siglo XX, pues el presente se explica siempre desde el pasado. Y ésta es la historia: un ciudadano marroquí sirvió como soldado de segunda en la Compañía Mixta de Ingenieros de la Policía Territorial española del Sáhara español durante una década. Tras la finalización de sus servicios, generó un derecho a pensión de retiro con cargo al erario público español, pensión que percibió hasta su fallecimiento, que se produjo el 23 enero 2013. A continuación, su segunda esposa solicitó una pensión de viudedad. Ésta le fue denegada por el Ministerio de Defensa español, ya que dicha pensión le había sido ya reconocida y la estaba ya percibiendo su primera esposa.

 

 

  1. Dos esposas supérstites.

 

  1. La cuestión central que plantea este caso radica en saber si se debe admitir o no la condición de “beneficiaria” de una pensión de viudedad del régimen de clases pasivas del Estado español a las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al erario español. En Derecho marroquí, la Mudawana, -nombre que recibe el Código de Familia de dicho país-, permite la poligamia.

 

  1. Frente a ello, sabido es también que el Derecho español es hostil a la poligamia en varios sentidos.

En primer lugar, el Derecho español no admite la poligamia. Y no sólo no está admitida en las leyes civiles. Constituye un delito prohibido y castigado por el art. 217 del Código Penal español. El ordenamiento jurídico español considera que la poligamia genera una situación de desigualdad entre hombres y mujeres contrario al art. 14 CE 1978. El Derecho de Familia español arranca, en efecto, del principio básico de la monogamia matrimonial, de modo que la poligamia atenta contra la dignidad constitucional de la mujer (vid. SAN CA 5 abril 2011 [sujeto polígamo pakistaní]).     En segundo lugar, el Derecho español no admite la celebración de un matrimonio poligámico ante autoridades españolas, puesto que la aplicación de la Ley extranjera (Ley nacional del contrayente, art. 9.1 CC) que permite en teoría la celebración de dichos matrimonios resulta frontalmente contraria al orden público internacional español.

En tercer lugar, tampoco se admite la validez en España de los matrimonios poligámicos celebrados en el extranjero, puesto que admitir en España el efecto constitutivo de estos matrimonios produce, también, resultados contrarios al orden público internacional español (art. 12.3 CC).

 

  1. En suma, en el presente supuesto se trata de decidir si, con arreglo al Derecho español, dos esposas legalmente casadas con el sujeto cotizante tienen o no derecho a percibir la pensión de viudedad del Estado español. El artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, establece que es beneficiario de la pensión de viudedad la persona que sea “cónyuge supérstite”. Nótese que la norma hace una referencia literal a un beneficiario, uno solo, expresado en singular.

 

 

III. Una solución justa: el orden público internacional atenuado.

 

  1. En ocasiones, puede resultar aplicable un convenio internacional de Seguridad Social en vigor entre España y otro Estado. En dicho supuesto, dicho convenio internacional se aplica con preferencia sobre la legislación española de Seguridad Social de producción interna. Algunos de dichos convenios internacionales prevén expresamente que el sujeto cotizante fallecido estuviera legalmente unido en matrimonio con varias esposas según su Ley nacional e indican que, en tal caso, “la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación” (art. 23 del Convenio hispano-marroquí de 8 noviembre 1979, al que más abajo se hace referencia). Pues bien, en dicho supuesto, existe una sola pensión de viudedad y no “varias pensiones”, pensión única que deberá repartirse en igual proporción entre las esposas supérstites. El legislador español admite, en el citado convenio bilateral, que el matrimonio poligámico legalmente celebrado en el extranjero puede surtir efectos jurídicos en lo relativo a determinación de la persona o personas beneficiarias de la pensión de viudedad.

 

  1. La incidencia de la poligamia en los supuestos de pensiones de viudedad no ha pasado desapercibida para España y para la política jurídica española. En este sentido y para ofrecer soluciones justas, adaptadas a la realidad internacional, el Gobierno de España y el Gobierno del Reino de Marruecos, “resueltos a cooperar en el ámbito social” y “afirmando el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los dos países en orden a las legislaciones de Seguridad Social de cada uno de ellos”, concluyeron un Convenio internacional bilateral sobre Seguridad Social de fecha 8 noviembre 1979, tendente a coordinar la aplicación, a los nacionales de los dos países, de las legislaciones de España y del Reino de Marruecos. Dicho convenio internacional bilateral se integró en el ordenamiento jurídico español tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 octubre 1982 y entró en vigor el 1 octubre 1982. El art. 96.1 in primis de la Constitución Española, siempre es interesante recordarlo, indica que “[l]os tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno“. Este Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos es Derecho español. Sus normas son Derecho español y sus valores se hallan en perfecta sintonía con los criterios axiológicos que recoge la Constitución española de 27 diciembre 1978.

 

  1. Pues bien, el art. 23 del convenio hispano-marroquí dispone que “[l] pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación“. Con otras palabras, puede afirmarse que el Derecho español admite, expresamente, ciertos efectos legales, en España, de los matrimonios poligámicos válidamente celebrados en otros países.

 

  1. La segunda viuda del soldado marroquí polígamo es consciente de que se han logrado pequeñas victorias en juzgados españoles en casos similares e inicia los trámites para que le sea reconocida, por reparto equitativo, la pensión de viudedad. Conserva el DNI bilingüe que expidió España en su día a los saharauis que vivían en las colonias españolas y presenta solicitud ante la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa español, que deniega su petición. Posteriormente, el Ministerio de Defensa, en alzada y con audiencia a la primera esposa del soldado fallecido, desestima nuevamente la solicitud mediante resolución administrativa. Dicha resolución es recurrida ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. Mediante sentencia de 18 octubre 2016 dictada por el referido tribunal, se desestima el recurso contencioso-administrativo planteado por la interesada al quedar acreditada la situación proscrita de “bigamia” y porque el Real Decreto Legislativo 670/1987 no contempla la pensión de viudedad para casos de pluralidad de cónyuges supérstites como el presente, puesto que el tenor literal del citado art. 38 se refiere al “cónyuge”, en singular.

 

  1. El conocido como “carácter atenuado” del orden público internacional español o “efecto atenuado” del mismo significa que éste no debe operar contra la aplicación de un Derecho extranjero cuando éste regula situaciones jurídicas ya creadas legalmente en otros países con arreglo a un Derecho extranjero en lo que respecta a ciertos efectos jurídicos “periféricos” que producen dichas situaciones jurídicas. Este orden público internacional “atenuado”, que opera frente a las situaciones legales válidamente creadas en el extranjero es una construcción jurídica, comporta que en relación con el presente caso, debe rechazarse el efecto constitutivo del matrimonio poligámico en España, cierto es, pero, al mismo tiempo, ese matrimonio válidamente celebrado en Marruecos puede considerarse válido en España a los solos efectos de que las dos esposas puedan cobrar una pensión de viudedad española.

 

  1. Admitir en España un efecto jurídico meramente “periférico” derivado de un matrimonio poligámico válidamente celebrado en Marruecos no produce daño sustancial a la estructura básica y a la cohesión de la sociedad española, como explica la doctrina. Por tanto, dichos efectos jurídicos pueden y deben admitirse en España por no considerarse contrarios al orden público internacional español. Que las dos esposas marroquíes del soldado marroquí cobren la pensión de viudedad con cargo al erario público español a partes iguales, no daña la estructura jurídica fundamental del Derecho español. Es más, se trata de un resultado justo. Justo es que un matrimonio (poligámico) válidamente celebrado en un país no se evapore totalmente y quede reducido a la nada cuando la cuestión de su validez surja en otro país donde tales matrimonios no son válidos. Justo es que la segunda esposa, que confía en la validez de su matrimonio porque válidamente se ha celebrado éste en Marruecos, no se vea totalmente defraudada al cruzar la frontera con destino a España y siga siendo considerada como “cónyuge supérstite” a pesar de que su matrimonio no pueda ser inscrito en España ni produzca efectos constitutivos. Es la previsibilidad de soluciones jurídicas, la seguridad jurídica y el respeto a los derechos adquiridos, elementos todos ellos cardinales del Derecho internacional privado.

 

  1. En este sentido, el orden público internacional atenuado representa la solución más recta, ecuánime, equitativa y menos dañina. En efecto, aplicar en su integridad en España la Ley marroquí que admite el matrimonio poligámico produciría un daño a los principios jurídicos básicos sobre los que se asienta la convivencia y cohesión de la sociedad española. Este resultado es intolerable, pues daña intereses generales, daña a toda la sociedad. Por otro lado, descartar completamente la aplicación del Derecho marroquí designado por la norma de conflicto, y aplicar, en su lugar, el Derecho sustantivo español, conduce a resultados negativos. En efecto, se abraza el detestable “legeforismo”, se destruye la seguridad jurídica y se arruinan las expectativas legales de las partes, que confiaron en que sus conductas quedaban sujetas a la Ley designada por la norma de conflicto española. Pues bien: como ambas soluciones son negativas, el legislador española ha escogido “la solución menos perversa” (the lesser of two evilsex malis eligere minima). Es el orden público internacional atenuado. El orden público sólo interviene en la medida necesaria para proteger a la sociedad española.

 

  1. El Tribunal Supremo no se ha limitado a aplicar un precepto legal contenido en un convenio internacional bilateral firmado por España, en vigor para España y parte del Derecho español y cuya letra es clarísima. En realidad, en esta STS CA 24 enero 2018, el Tribunal Supremo ha extraído, mediante analogía juris, un principio clave contenido en el art. 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos de 8 noviembre 1979 y lo ha aplicado a un caso excluido del ámbito material de dicho artículo. Porque en este caso, el convenio citado no era aplicable ratione materiae, pues sólo es aplicable a los sujetos cubiertos por el “Régimen General de la Seguridad Social” española y también a los cubiertos por ciertos “Regímenes Especiales de seguridad social” españoles nombrados en el art. 2 del convenio. Sin embargo, este sujeto no pertenecía a ninguno de estos regímenes. El Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos de 8 noviembre 1979, no cubre las prestaciones que ofrece el llamado “Régimen especial de las Clases Pasivas”, que era, precisamente, el régimen aplicable al sujeto marroquí fallecido, que prestó servicios al Estado español como policía territorial en el entonces Sahara español. El supuesto analizado queda fuera del ámbito material del Convenio bilateral hispano-marroquí de Seguridad Social de 8 noviembre 1979. El art. 23 del mismo, que recoge de modo expreso un orden público internacional atenuado, es inaplicable a este caso.

 

  1. Pues bien, el Tribunal Supremo, con extrema valentía y profundo sentido de la Justicia de Derecho internacional privado, afirma que, incluso en los casos no cubiertos por el citado Convenio hispano-marroquí sobre Seguridad Social, es justo, es equitativo, es ecuánime y es ajustado a Derecho recurrir al orden público internacional atenuado. Eso es lo que hace el Tribunal Supremo en esta sentencia. A la segunda esposa del ciudadano marroquí que trabajó como empleado público para el Estado español, sujeto al “régimen de clases pasivas” y excluido del Convenio hispano-marroquí sobre Seguridad Social de 1979, le debe ser concedida la mitad de la pensión de viudedad, aunque no existe precepto legal español concreto que así lo establezca de modo expreso. Y debe ser así porque el orden público internacional “atenuado” conduce a un resultado justo. Con otras palabras: el orden público internacional debe operar, siempre, de modo restrictivo, por lo que debe acogerse un efecto atenuado del mismo siempre que sea posible, exista o no exista un precepto legal que así lo indique de modo expreso. Se trata, en definitiva, de una sentencia decididamente valiente, decididamente justa. Es la victoria de las viudas de la poligamia del que fuera el Sáhara español.

 

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NOTA ADICIONAL 1: Este post constituye un extracto del artículo “Poligamia en Marruecos y pensión de viudedad en España. El Tribunal Supremo y el orden público internacional atenuado”, que será publicado próximamente en la revista “Cuadernos de Derecho Transnacional”.

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NOTA ADICIONAL 2: Interesante resulta recordar el elenco de los convenios bilaterales que España tiene firmados con distintos países en materia de Seguridad Social. Únicamente en los Convenios bilaterales con Marruecos (art. 23 del Convenio Hispano-marroquí) y Túnez (art. 24 del Convenio Hispano-tunecino), países en los que está permitida la poligamia, se prevé que la pensión de viudedad causada sea distribuida, en su caso, por partes iguales entre todas las esposas que resulten ser, conforme a la legislación marroquí y tunecina, beneficiarias de dicha prestación. No obstante, en Túnez, en la actualidad, la poligamia ha sido erradicada, de modo que sólo se aplicaría a casos alejados en el tiempo, esto es, casos generados cuando en Túnez se admitía la poligamia.

Oportuno resulta recordar la relación de tales convenios bilaterales firmados por España en el sector de la Seguridad Social (http://www.seg-social.es/Internet_1/Masinformacion/Internacional/Conveniosbilaterales/index.htm):

– Andorra: firmado el 9 noviembre 2001 y en vigor desde el 1 enero 2003. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 diciembre 2002.

– Argentina: firmado el 28 enero 1997 y en vigor desde el 1 diciembre 2004. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 diciembre 2004.

– Australia: firmado el 31 enero 2002 y en vigor desde el 1 enero 2003. Publicado en el Boletín Oficial del Estado del 19 diciembre 2002.

– Brasil: firmado el 16 de mayo de 1991 y en vigor desde el 1 diciembre 1995. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 15 enero 1996.

– Cabo Verde: firmado el 23 noviembre 2012 y en vigor desde el 1 diciembre 2013. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 24 octubre 2013.

– Canadá: firmado el 10 noviembre 1986 y entró en vigor el 1 enero 1988. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 diciembre 1987.

– Chile: firmado el 28 enero 1997 y vigente desde el 13 marzo 1998. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 marzo 1998.

– Colombia: firmado el 6 septiembre 2005 y en vigor desde el 1 marzo 2008. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 marzo 2008.

– Corea: firmado el 14 julio 2011 y en vigor desde el 1 abril 2013. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 8 mayo 2013.

– Ecuador: firmado el 4 diciembre 2009, entró en vigor el 1 enero 2011. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 7 febrero 2011.

– Estados Unidos: firmado el 30 septiembre 1986 y entró en vigor el 1 abril 1988. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 marzo 1988.

– Filipinas: firmado el 12 noviembre 2002, entró en vigor el 1 agosto 2012. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 julio 2012.

– Japón: firmado el 12 noviembre 2008 y entró en vigor el 1 diciembre 2010. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 septiembre 2009.

– Marruecos: Se firmó el 8 noviembre 1979 y entró en vigor el 1 octubre 1982. Publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 245 de 13 octubre 1982.

– México: firmado el 25 abril 1994 y entró en vigor el 1 enero 1995. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17 marzo 1995.

– Paraguay: firmado el 24 junio 1998, entró en vigor el 1 marzo 2006. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 febrero 2006.

– Perú: firmado el 16 junio 2003, entró en vigor el 1 febrero 2005. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 febrero 2005.

– República Dominicana: firmado el 1 julio 2004 y entró en vigor el 1 julio 2006. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 junio 2006.

– Rusia: firmado el 11 abril 1994 y entró en vigor el 22 febrero 1996. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 24 febrero 1996.

– Túnez: firmado el 26 febrero 2001 y entró en vigor el 1 enero 2002. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 26 diciembre 2001.

– Ucrania: firmado el 7 octubre 1996,  entró en vigor el 27 marzo 1998. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 abril 1998.

– Uruguay: firmado el 1 diciembre 1997, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 24 febrero 2000.

– Venezuela: firmado el 12 mayo 1988 y entró en vigor el 1 julio 1990. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 7 julio 1990.

 

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