Las sociedades abiertas y el Derecho internacional privado: comentario breve al libro de J. BASEDOW (El derecho de las sociedades abiertas. Ordenación privada y regulación pública en el conflicto de leyes, Legis, 2017

Por admin 1 enero, 2018 Sin categoría

Las sociedades abiertas y el Derecho internacional privado: comentario breve al libro de J. Basedow (El derecho de las sociedades abiertas. Ordenación privada y regulación pública en el conflicto de leyes, Legis, 2017 [ISBN: 9789587676013])

(1 Enero 2018)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

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Comenzar el año con una reflexión sobre un libro magnífico es una buena manera de comenzar el año. Bienvenido, pues, sea el año 2018 de la mano de un libro estupendo.

Existen personas de intelecto privilegiado, talento innato y voluntad de acero que disfrutan de la muy poco frecuente habilidad de saber combinar distintas perspectivas de análisis de la realidad y exponer su resultado de forma sistemática, comprensible y atractiva. El profesor Jürgen Basedow es una de esas personas. La posibilidad de leer, releer y gozar de sus escritos es uno de esos placeres sublimes que la vida ofrece. Y aquí llega una de sus más acabadas producciones: El derecho de las sociedades abiertas. Ordenación privada y regulación pública en el conflicto de leyes, publicada en colombia por Legis, 2017. Se trata de una traducción y remake de su muy conocido y excelente trabajo «The Law of Open Societies – Private Ordering and Public Regulation of International Relations. General Course on Private International Law», RCADI, 2012, vol. 360, pp. 9-516, vertida ahora al castellano y con algún que otro retoque de fondo.

El libro es voluminoso, seiscientas páginas de oro puro en las que el lector ávido de Derecho internacional privado puede encontrar, literalmente, todo lo que busca. Todo. Comienza este libro con una apertura general, como en una sinfonía de Mahler, que con poderío premonitorio y tonalidades heterodoxas, anticipa que the best is yet to come. En efecto, el libro se abre como inicia la preciosa cuarta sinfonía de Gustav Mahler, con un primer movimiento «prudente y no acelerado» (Bedächtig, nicht eilen), pues en las páginas 1-18 el texto explora la Globalización, la seguridad jurídica, el mundo multijurisdiccional, el Estado del bienestar, la dinámica de los actores privados que mueven los factores productivos en el mundo, y los niveles de producción de normas. Tras ello, un concepto clave que deriva de la filosofía política de Henri Bergson y Karl Raimund Popper: la «sociedad abierta», que nos remonta, lógicamente, a los escritos délficos del inmarcesible John Stuart Mill. La mezcla (to bring things together) entre la sociedad abierta y la globalización propia del siglo XXI constituyen las bases ontológico-sociales del Derecho internacional privado de nuestros días (pp. 21-84). El lector, ya ávido por saber cuál será el próximo pórtico a cruzar, es conducido a ese sector fascinante del Derecho y al dogma ultramoderno de la eficiencia: la autonomía de la voluntad conflictual, la libre elección de Ley (pp. 108-141). Libre elección de Ley que se extiende con decisión por áreas del Derecho Privado antes consideradas intocables: derechos reales, daños y sobre todo Derecho de Familia (pp. 209-246).

Resulta magnífico el estudio que el autor realiza del crepúsculo de la Ley nacional en el moderno Derecho internacional privado de Familia, con especial énfasis en el Reglamento Roma III (Ley aplicable al divorcio). Pero es que su análisis puntillista de los tabúes jurídicos existentes en el Derecho internacional privado sucesorio es brillante, con especial atención al mito de la legítima sucesoria.

El razonamiento económico está presente por todo el trabajo y ello dota al mismo de un atractivo cautivador. El libro no duda en subrayar que los conflictos de leyes se solventan mediante criterios económicos: acierto absoluto. La libre elección de Ley, en suma, conduce, es claro, a la eficiencia en la solución del conflicto de leyes y esa hipótesis dota a su exposición de una solidez valorativa muy poderosa. Este punto de arranque opera como una bebida iniciática para el experto en Derecho internacional privado. A partir de ahí, el lector comienza a comprender la realidad social y y normativa del Derecho internacional privado desde un nuevo y luminoso punto de vista. Los clichés del pasado caen, para no volver a alzarse jamás, como cortinas rotas de una mansión abandonada. El razonamiento económico toma el pulso del discurso y todo adquiere sentido en nombre de la eficiencia como criterio de solución de los conflictos de leyes que afectan a los particulares.

En las páginas 267-287 el autor se sumerge en el Derecho internacional privado de la Unión Europea con una querencia muy agradable por el Derecho societario internacional. Se anuncia aquí con fuertes trompetas vencedoras la llegada del principio del «mutuo reconocimiento», al que mayor atención se presta en pp. 302-322 para deleite del amante del Derecho internacional privado. Alrededor de la mitad, el libro realiza una elegante finta y muestra el gran contrapeso al anterior dogma privado: es el turno de las normas internacionalmente imperativas. Es cierto que algunas partes se exponen de manera ya conocida, como la protección de la parte débil. Sin embargo, el estudio de las «medidas de política exterior y sus efectos en el Derecho privado» resulta extraordinariamente sugestiva (pp. 341-370). Este análisis de la legislación económica de intervención es excelente: embargos, contramedidas, clawbacks, bloqueos y similares son estudiados con una claridad sorprendente. Auténticamente descollante es el análisis de las normas imperativas de protección de los principios fundamentales del sistema jurídico, con atención preferente a los fundamentos de las perspectivas unilaterales que justifican la aplicación de estas «leyes de policía». El estudio de las normas de competencia desleal suscita reflexiones muy seductoras en el lector: ¿opera el «doble nivel» (europeo = art. 6 RR-II y nacional = normas nacionales que precisan el ámbito de aplicación de las leyes sobre competencia desleal) en la delimitación del ámbito de aplicación de estas normas nacionales sobre competencia desleal? En otras palabras: ¿es el art. 6.3 RR-II una imitación de ese doble nivel (nivel pre-unilateral europeo / nivel nacional estrictamente unilateral) que se observa en el art. 9 RR-I relativo a las normas internacionalmente imperativas y también en el art. 16 RR-II? La seducción es insinuante y evocadora. Sin embargo, llama también a la prudencia. Al igual que el exceso de chocolate puede ser negativo (dicen), al igual que el exceso de amor también puede ser peligroso (dicen), podría ser que también el exceso de niveles para delimitar el ámbito de aplicación espacial de las normas sobre competencia desleal sea inconveniente y artificialmente complicado. De todos modos, eso está por demostrar. Porque no está probado que el exceso de chocolate sea negativo (igual es al revés) como tampoco se ha probado que el exceso de amor también resulte peligroso (es casi seguro que no lo es). De la misma manera, la conjetura del doble nivel propuesta por Jürgen Basedow en relación con las normas sobre competencia desleal podría estar muy cerca de dar en la diana. La práctica judicial lo dirá.

El profesor J. Basedow explica el Derecho internacional privado no desde el punto de vista de sus normas, sino desde la atalaya metodológica del cambio social y económico propio del siglo XXI. Ese multi-cambio ha influido de manera decisiva en los caracteres de las normas del Derecho internacional privado y eso es lo que hay que estudiar, analizar y asimilar. El Derecho internacional privado no es el mismo hoy que hace 25 años debido al turismo de masas, Internet, la maternidad surrogada, la transformación del comercio de títulos en un comercio de transferencia y anotación de valores, el flujo instantáneo de dinero de un país a otro, porque el dinero no tiene patria…. No es el mismo Derecho internacional privado porque la sociedad abierta «piensa sobre sí misma»: de frente a múltiples sistemas de valores, la sociedad actual duda de manera constante sobre su propio sistema de comportamiento. Ello se refleja en tensiones de potencia elevada y fuerte latido. En definitiva, el Derecho internacional privado se ha (re)-privatizado de manera evidente y se ha convertido un Derecho privado que regula «los asuntos mundiales». El Derecho internacional privado es una disciplina jurídica que nació europea (en Italia, con los glosadores y los comentaristas: Accursio, Aldricus, Bartholo di Sassoferrato, Baldo de Ubaldis), creció europea (en Alemania, Holanda Francia, con grandes autores como Savigny, D’Argentré, Du Moulin, los Voet, Huber) y hoy día rejuvenece también como sector jurídico europeo de la mano del Derecho internacional privado de la Unión Europea. El «paradigma Europa» toma el control y marca el futuro que viene. Es ésta una obra extraordinaria que expande la mente con una rigurosidad metodológica y un ingente arsenal de datos, argumentos y materiales que dejan al lector saciado, sí, pero con ansia de saber más. Esa deliciosa contradicción intelectual sólo la consiguen los grandes juristas como Jürgen Basedow.

 

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