Crítica número dos a la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil: una Ley ejemplo de Derecho oscuro

2016-010 Ottobre 2016 La Sapienza Roma (44)

 

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

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Las normas jurídicas deben contener mandatos claros, inteligibles y deben expresar de modo diáfano, las consecuencias jurídicas de la infracción de la norma, de modo que ello sea previsible para los particulares. Es ésta una condición para la misma existencia de la Ley, puesta de relieve por una magistral sentencia del TEDH de fecha 26 abril 1979, caso Sunday Times: “una norma no puede considerarse ley a menos que se formule con la suficiente precisión que permita al ciudadano no adecuar su conducta; debe poder prever rodeándose para ello de consejos clarificadores, las consecuencias de un acto determinado“. Sin embargo, frente al claridad esencial que debe presentar todo mandato de Derecho objetivo, en fechas recientes proliferan, como las amapolas en primavera, ciertas normas jurídicas que pueden ser calificadas, sin riesgo de error, como un ejemplo de “Droit flou“, “Derecho borroso”. Se trata de normas cuyas prescripciones son poco claras, indeterminadas, indefinidas. Los particulares a los que tales normas van destinadas no pueden saber, con la mera lectura de la norma, qué deben hacer para ajustar a Derecho sus comportamientos.

Las brillantes palabras de Philippe Malaurie lo expresan de modo inmejorable. La borrosidad y ambigüedad de las leyes “hace imprevisible el Derecho y se convierte en un instrumento de la arbitrariedad indulgente con los hábiles y poderosos, despiadado hacia los débiles y los torpes, una fuente permanente de conflictos, de verbalismos, de procedimientos judiciales interminables. Es uno de los medios para poner fin al Estado de Derecho. Una ley ininiteligible es una mascarada jurídica” (Philippe Malaurie, “L’intelligibilité des lois”, Pouvoirs n°114 – La loi – septembre 2005 – pp. 131-137 [texto aquí]).

Cuando ven la luz leyes aparentemente inocuas y bien intencionadas, pero que por su escasa calidad técnico jurídica, resultan ser poco claras, sucede lo inevitable. Esta ambigüedad calculada de la norma deja en las manos de sus aplicadores un poder discrecional prácticamente ilimitado.

En Derecho internacional privado, este peligrosísimo fenómeno se ha dado con mucha frecuencia. En concreto, puede apreciarse en el art. 33 LCJIMC 29/2015, como ha sido justamente denunciado por Alfonso-Luis Calvo Caravaca. Este precepto, de redacción oscura, ambigüedad calculada, técnica defectuosa, torpe gramática y valores subyacentes inextricables cuando no contradictorios, no resuelve nada de lo que, en teoría, debería resolver. La norma indica que, con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. La dicción del precepto es una calamidad: ¿Cuándo concurre la “excepcionalidad”? ¿Qué significa que las partes no han “podido acreditar” el Derecho extranjero? ¿Se aplica el precepto al caso en el que las partes no han “querido acreditar” el Derecho extranjero? ¿El juez español es totalmente libre para aplicar o no aplicar, en dicho caso, el Derecho español? ¿Cómo pueden las partes saber cuál es el Derecho aplicable al fondo de un litigio regido, en principio, por un Derecho extranjero si no saben antes cuál va a ser la libérrima voluntad del juez? En suma: en estos casos, el juez hará lo que estime oportuno y las partes se hallan completamente indefensas antes lo que es una invitación a la arbitrariedad.

El art. 33 LCJIMC 29/2015 constituye un atentado contra la autoridad de la Ley. Es un ejemplo de la corrupción intrínseca de la Ley. ¿Es el art. 33 LCJIMC 29/2015 un mandato legal? ¿Es realmente una norma jurídica? En realidad, si se deja al margen la vestidura formal de dicho precepto, el art. 33 LCJIMC 29/2015 es una pantomima, un enredo, un entremés, una patraña, una finta legal. Un fingimiento, es verdad, que tampoco engaña a nadie. Porque el buen jurista sabe que una norma que no es clara en sus planteamientos y en sus consecuencias y que opera como un pretexto para la arbitrariedad de los poderes públicos, resultado proscrito por la misma Constitución española, no es una Ley y tampoco es justa. Porque el buen jurista sabe que su misión más sagrada es luchar contra el Derecho oscuro….

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PENSAMIENTO:

– “Solamente pueden unirnos los sentimientos. El interés no ha formado jamás amistades estables”  (Cicerón).

– “Only true feelings can join us. Interest never forged stable friendships” (Cicerón).

 

 

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