Boda en Pekín y carga de la prueba del Derecho extranjero: una explicación económica

Por admin 15 enero, 2017 Sin categoría

15 enero 2017

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

El buen jurista percibe la explicación de las normas legales a través de la intuición, también conocida como «sentido común». La norma legal expresa un mandato pero no suele explicar el por qué de dicho mandato. Sin embargo, el buen jurista sabe que las normas legales suelen ser razonables y responden a una explicación sensata y cabal. Con frecuencia, el estudio puramente conceptual guiado por la dogmática jurídica tradicional no desvela ese «por qué» de la norma jurídica y acaba en una colección de tópicos y vaguedades que no explican nada y sólo añaden confusión y retórica vacía. Una langue de bois y nada más. Por el contrario, la intuición jurídica es una experiencia cognoscitiva en la cual el objeto conocido (= la razón de ser de la norma jurídica) se hace presente, se muestra como realmente es. Se trata de una experiencia de conocimiento totalmente opuesta al estudio de las normas jurídicas mediante un pensamiento puramente conceptual.

El buen jurista dispone de una aguda «perfección en el mirar». El buen jurista sabe disponer adecuadamente su espíritu para poder captar cada tipo de realidad. Las normas jurídicas son realidades contingentes, pero las esencias son realidades necesarias. El jurista fenomenológico capta lo esencial (= el significado de los hechos) y lo hace mediante una «intuición eidética» en la conocida expresión de E. Husserl, muy bien explicada por L. Kolakowski, Husserl y la búsqueda de la certeza, Madrid, Alianza, 1977, pp. 64-67. La «intuición eidética» del jurista nace cuando éste se despoja de todo prejuicio cognitivo, cuando acepta toda perspectiva de estudio de las normas legales, cuando conoce con profundidad la realidad del conflicto social que la norma busca resolver y cuando decide encontrar el sentido de la justicia que toda norma jurídica contiene.

Mucho se ha discutido sobre el sistema español de prueba del Derecho extranjero. Hoy día es admitido que éste descansa sobre un principio clave: la prueba del Derecho extranjero corresponde, por regla general, a las partes y no al juez. Podrá gustar más o menos, pero es así. En efecto, así se establece en el art. 281.1 y en el art. 282 LEC 1/2000. Y así ha sido confirmado por el Preámbulo de la LCJIMC 2015: «[n]uestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios«.

La intuición eidética del buen jurista le dice que esa regla tiene una razón de ser y que ésta debe ser razonable. Ello se comprueba cuando se aborda un caso real que bien puede ser el que trata el auto del TSJ Cataluña 16 junio 2016 [Derecho chino y régimen económico matrimonial]. Un ciudadano español y una ciudadana china contraen matrimonio en Pekín y en dicha ciudad instalan su primera residencia habitual común. Pasados los años y tras diversas vicisitudes, llega el divorcio y la necesidad de precisar la Ley aplicable al régimen económico matrimonial. El art. 9.2 CC conduce a la aplicación del Derecho chino y se discute si en el Derecho chino el régimen económico matrimonial general es el de «separación de bienes» o es el «régimen de gananciales». Pues bien, ¿por qué deben probar las partes el Derecho chino y no el juez? Se puede entrar en sesudas y pseudo-profundas discusiones sobre el principio de aportación de parte y el principio de adquisición procesal, sobre las relaciones entre reglas generales, especiales y excepcionales, sobre la existencia de reglas constitucionales implícitas y sobre mil cuestiones bizantinas más. Esto es dogmática y jurisprudencia de conceptos en estado puro.

Sin embargo, el buen jurista sabe percibir, desnudo de todo prejuicio cognitivo y abierto a toda perspectiva de estudio, la justificación auténtica de esta regla general. Algo dice al buen jurista que la regla es razonable y buena. En efecto, la imputación a las partes de los costes de la prueba del Derecho extranjero tiene una razón de ser doble.

En primer término, la aplicación del Derecho extranjero afecta a un “interés particular” y no a “intereses de la comunidad social”. Por ello es justo que sean las partes las que asuman los costes de la prueba del Derecho extranjero y no los órganos judiciales ni el erario público (SAP Barcelona 25 marzo 2009 [divorcio entre cónyuges argentinos], STSJ Andalucía Social 1 junio 2004).

En segundo término, y aquí esta la clave, el legislador español entiende que las partes están “mejor situadas” que el juez para poder probar el Derecho extranjero. Y lo están porque, como regla general, las partes pueden probar un Derecho extranjero a un coste más reducido que el que tendría que soportar un tribunal español (STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]). El coste se imputa, con arreglo a esta pauta económica, sencilla y clara, a la parte que lo puede arrostrar a un coste inferior. La clave está aquí, en la eficiencia en la prueba del Derecho extranjero. Todo conflicto jurídico es, en última instancia, un conflicto económico y también lo es el conflicto que surge a la hora de decidir si el Derecho extranjero lo debe probar el juez o lo deben probar las partes. Por eso, las normas legales que resuelven estos conflictos jurídicos deben ser estudiados desde el punto de vista económico. En realidad, como subraya J. Alfaro Águila-Real, todo el Derecho privado y también, por supuesto, el Derecho internacional privado, “ha de ser analizado económicamente” (J. Alfaro Águila-Real, “Los juristas -españoles- y el análisis económico del derecho”, www.indret.com, enero 2007, pp. 1-13, esp. p. 4).

En el caso fallado por el ATSJ Cataluña 16 junio 2016, el tribunal lo expresa de modo transparente: dos personas que habitan en China, país donde han contraído matrimonio, están en una posición más favorable para probar el Derecho chino relativo al régimen económico matrimonial. Lo pueden probar a menor coste que el mismo tribunal español. En efecto, estos cónyuges contrajeron matrimonio en China y han vivido en China varios años. En consecuencia, la imputación a las partes de la prueba del Derecho extranjero es una regla eficiente y por eso es justa. Porque consigue el resultado perseguido (= probar el contenido del Derecho chino) con el menor esfuerzo posible y para ello, debe asignar a las partes y no al juez el deber de probar el Derecho extranjero.

La «perfección en el mirar» que lleva a la intuición eidética y que todo jurista busca conseguir sólo se alcanza a través el estudio constante, del destierro de todo prejuicio cognitivo, del olvido del pensamiento puramente conceptual y mediante su voluntad de llegar a la verdad y de hacer Justicia. Es un camino arduo y lleno de espinas, pero también apasionante. Every rose has its thorn, no hay rosas sin espinas. Pero el resultado vale la pena….

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