«Derecho extranjero no probado: el lado oscuro nunca duerme. El art. 33.3 LCJIMC y la SAP Islas Baleares 12 abril 2016».

por

Javier Carrascosa González – Catedrático de Derecho internacional privado – Universidad de Murcia

 11 septiembre 2016

Cuentan las crónicas que el gran escritor francés Marie-Henri Beyle, más conocido como Stendhal (1783 – 1842), escribió una carta dirigida a Honoré de Balzac el día 30 octubre 1840. En dicha carta Stendhal explicaba cómo lograba escribir de modo claro, comprensible y directo: «En composant la Chartreuse, pour prendre le ton, je lisais chaque matin deux ou trois pages du code civil, afin d’être toujours naturel; je ne veux pas, par des moyens factices, fasciner l’âme du lecteur«. Que, más o menos, viene a ser: «Al escribir «La Cartuja de Parma», [una de sus obras más famosas], para tomar el tono, leía todas las mañanas dos o tres páginas del código civil, a fin de ser siempre natural; No quiero, por medios artificiales, impresionar el alma del lector«.

Eran otros tiempos. Tiempos en los que un escritor de talla mundial, para escribir del modo más perfecto, gustaba de inspirarse en páginas perfectamente escritas, las del Código Civil de Nápoléon (1804). Frases breves, directas, sin ambigüedades lógicas, frases plenamente acabadas, muy pensadas, construidas para arrojar luz y no dobles sentidos, con el propósito de transmitir correctamente el mensaje. Es ésa la mejor literatura y ésa es la mejor norma legal.

Frente a ello, los juristas españoles, y en particular los dedicados al Derecho internacional privado, deben lidiar con preceptos legales de escasísima calidad técnica que reflejan, además, unos criterios de política jurídica totalmente equivocados. Se trata, con frecuencia, de preceptos fruto de compromisos políticos entre diversos redactores que, además, defienden ideas diferentes y modelos de solución de los problemas totalmente distintos. Nótese, por ejemplo, la desastrosa, lamentable y, al fin y al cabo, inútil y pesada redacción del art. 22 LOPJ en todos sus infinitos apartados. Otro caso es el del art. 33.3 LCJIMC. Este precepto, cuya rúbrica es «De la prueba del Derecho extranjero», indica que:

«3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español».

Este precepto constituye una norma desafortunada por numerosos motivos. Baste, en este momento, señalar que lo más destacable es que el art. 33.3 LCJIMC no regula los supuestos, frecuentísimos, en los que las partes, pudiendo perfectamente probar el Derecho extranjero, no lo hacen porque, simplemente, no han querido hacerlo. Ésta era la laguna legal más grave y la que había que colmar con mayor urgencia, cosa que no se ha hecho. Este caso continúa huérfano de regulación legal. La polémica continuará en jurisprudencia y doctrina. El legislador no colabora. No quiere colaborar. Por otro lado, desde el punto de vista de la práctica forense, el art. 33.3 LCJIMC es, y así hay que decirlo, una norma bastante inútil. En efecto, la norma sólo regula un caso (la imposible prueba del Derecho extranjero) que se produce en ocasiones muy poco frecuentes (vid. STC 10/2000 de 17 enero 2000 [caso de los armenios]).

Ahora bien, el precepto está redactado de modo tan penoso que en lugar de introducir certeza, genera inseguridad jurídica. Los términos en los que parece redactado el art. 33.3 LCJIMC no son afortunados, ni para el juez ni para las partes.

Queda esperar una clarificación por parte de la jurisprudencia española. Pues bien, es precisamente ahí donde el peligro del Lado Oscuro acecha. En efecto, la comodidad judicial, ese buitre voraz de ceño torvo que despliega sus alas con demasiada frecuencia en las sentencias de los tribunales españoles, puede hacer que más de un órgano jurisdiccional español estime que cuando las partes no han probado, pudiendo hacerlo, el Derecho extranjero, entonces es aplicable el Derecho sustantivo español. A pesar de su lamentable redacción, es claro que una mera lectura del precepto permite percibir que no es eso lo que dice ni ésa es la finalidad ni el espíritu del art. 33.3 LCJIMC.

En realidad, como se ha indicado, el precepto indica que, con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. La dicción del precepto lo ciñe a los casos de prueba imposible del Derecho extranjero por las partes, en los que el tribunal «puede» aplicar el Derecho sustantivo español. Sin embargo, es más que probable que la jurisprudencia haga decir al precepto lo que no dice: que en caso de ausencia voluntaria de prueba del Derecho extranjero por parte de los litigantes, se debe aplicar el Derecho español.

Es el caso de la SAP Islas Baleares 12 abril 2016 [divorcio entre cónyuges argentinos]. Precisa el juzgador: «… para la aplicación de la ley argentina era precisa la prueba de la misma, tanto en cuanto a su contenido como a su vigencia e interpretación. Siendo así exigido en el artículo 281.2 LEC, correspondiendo dicha prueba a la parte que alega tal aplicación. Sucediendo que, no obstante ello, en el presente supuesto no puede entenderse acreditado el derecho extranjero en los términos referidos en el escrito presentado por la representación del Sr. XXX, pues no se han cumplido tales exigencias probatorias para su aplicación. Lo cual, como recuerda la apelante «conduciría a la aplicación con carácter supletorio del derecho español, como ha mantenido el TS en sentencias de 17 julio de 2001 y 4 de julio de 2007″. Tesis que, a su vez, viene concordada actualmente en la Ley 29/2015, de 30 de julio de Cooperación jurídica internacional en materia civil, cuyo Título II, relativo a la prueba del Derechoextranjero , establece en el artículo 33 que la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia, concluyendo el número 3 de dicho precepto que: » Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español».

El tribunal balear, obsesionado con la idea de aplicar el Código Civil español al divorcio entre estos dos cónyuges argentinos, indica que, bueno, incluso si se estimara que el Derecho argentino se estimara probado suficientemente ante los tribunales españolas (antes ha dicho que no era así), también sería aplicable el Derecho español porque el art. 164 del Código Civil Argentino precisa que la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del ultimo domicilio de los cónyuges», que se hallaba en España. Reenvío de retorno en favor del Derecho sustantivo español.

La lección es importante. El Lado Oscuro del legeforismo judicial nunca duerme y, precisamente por ello, es de esperar que numerosas sentencias españolas tergiversen el sentido del art. 33.3 LCJIMC para declarar la aplicación del Derecho sustantivo español cuando observen que las partes, aun habiendo podido perfectamente probar el Derecho extranejro, no han querido hacerlo.

Este resultado aparece porque el art. 33.3 LCJIMC es una norma pésimamente redactada. Una norma que suscita oscuridad y que, por ello, permite que los tribunales dicten sentencias contra legem profundamente injustas.

Tenía razón Stendhal. Sin embargo, también cierto es que Stendhal jugaba con ventaja. La lectura de textos legales como el Código civil de Napoléon inspira a todo jurista, mientras que la lectura de preceptos legales como el art. 33.3 LCJIMC desespera a todo jurista. It is the sign of the times…

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