Los apellidos del hijo menor y el desacuerdo de los padres en casos internacionales: dulces son los inicios del amor, amargos sus finales….

Por admin 10 julio, 2016 Sin categoría

Los apellidos del hijo menor y el desacuerdo de los padres en casos internacionales: dulces son los inicios del amor, amargos sus finales….

10 julio 2016

Javier Carrascosa González

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad de Murcia

En su incomparable Ars Amandi, Ovidio (Publius Ovidius Naso, nacido en Sulmona, en los bellísimos Abruzzi italianos el año 43 a.C.) escribió que «Principium dulce est, sed finis amoris amarus» («dulces son los inicios del amor, amargos sus finales«). Nada más cierto en los casos internacionales de divorcio. Cuando se suscitan estos litigios, todo se utiliza como un arma de guerra. Incluso el apellido del hijo común. Cuando una pareja entra en crisis, discuten por todo y todo es conflicto. Puede suceder, así, que mientras el padre desea que el hijo común lleve en primer lugar o exclusivamente su primer apellido, la madre persiga exactamente lo contrario, esto es que el hijo común porte, en primer lugar o exclusivamente, su primer apellido, esto es, el primer apellido de la madre. Si el conflicto se enmarca en un contexto transfronterizo, todo resulta más complicado. En tal caso, es evidente, debe concretarse en primer lugar la Ley estatal que rige la cuestión de saber cuáles deben ser los apellidos del menor.

En España es aplicable el art. 1 del Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos, hecho en Munich el 5 septiembre 1980 (BOE núm.303 de 19 diciembre 1989). Con arreglo a este precepto, es la Ley nacional del niño la que rige la cuestión de saber cuáles son sus apellidos.

Ahora bien, queda por saber qué ocurre cuando, en el fragor de la interminable y cruel batalla legal entre los progenitores, la Ley nacional del hijo dispone que, en el caso de que éstos no alcancen un acuerdo sobre el apellido o apellidos a imponer al hijo común, y sobre el orden de tales apellidos, entonces el Encargado del Registro impondrá como primero o único apellido, según los casos, el primer apellido de padre.

Es el caso del art. 335.2 del Código civil belga, que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre sobre el apellido que debe llevar el hijo común, se le impondrá obligatoriamente el apellido del padre (= «en cas de désaccord ou en cas d’absence de choix, l’enfant porte le nom de son père«). Pues bien, en tal hipótesis, prevalece el apellido del padre sin que exista ninguna razón objetiva para ello. Esto es, se prefiere el apellido del padre por motivos de prevalencia valorativa del padre sobre la madre, del varón sobre la mujer. En este caso, no cabe duda de que la solución material belga es discriminatoria por razón de sexo, que por ello hiere el orden público internacional español (art. 12.3 CC) y que por tanto, deberá ser rechazada. En su lugar, y ante el silencio del Convenio de Munich citado, los apellidos del hijo deben regirse por el Derecho sustantivo español.

En el caso de que una sentencia del Tribunal Constitucional de Bélgica de 14 enero 2016 haya considerado que el art. 325 del código civil belga es contrario a la Constitución de dicho país y por tanto nulo y/o inaplicable (vid. sentencia del Tribunal Constitucional de Bélgica de 14 enero 2016), todavía más sencilla resulta la solución. En efecto, en tal caso, puede afirmarse que el precepto en cuestión ya no forma parte integrante del Derecho belga y que no podrá aplicarse en España porque no es ya Derecho belga. En este supuesto, deberá activarse la solución jurídica que se haya adoptado en Derecho belga para suplir una norma jurídica inconstitucional.

En el supuesto de intervención del orden público internacional español la cuestión adquiere un matiz preocupante porque resulta que el Derecho español contiene la misma solución que recoge el Derecho belga: el art. 194 RRC dispone que, si los padres no alcanzan un acuerdo sobre los apellidos del hijo menor común, se impondrá en primer lugar el primer apellido del padre y en segundo lugar el primer apellido de la madre.

Debe considerarse que la solución española es también contraria al Constitución española (vid. RDGRN [20ª] 20 noviembre 2015 [nacido en Navarra: a falta de acuerdo entre los padres, se impone el primer apellido del padre y como segundo el primer apellido de la madre]. En efecto, si ante una situación similar el Tribunal constitucional belga ha estimado que la normativa belga vulnera el principio constitucional belga de no discriminación por razón de sexo y el principio de igualdad jurídica de los progenitores, parece claro que el Tribunal Constitucional español debería actuar en el mismo sentido. Esta interpretación parece apoyada por el art. 49 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, Ley todavía no en vigor (y quién sabe cuándo entrará en vigor, si lo hace). El precepto indica que «[e]n caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor«. El art. 6 LOPJ obliga a los jueces españoles a no aplicar el art. 194 RRC y a buscar, para el caso concreto, una «solución jurídica de reemplazo» extraída, naturalmente, del principio de interés superior del menor.

El Derecho internacional privado es una disciplina fascinante por muchos motivos. Uno de ellos es que ayuda a dirigir una mirada introspectiva hacia el Derecho propio y es fácil descubrir, gracias a las normas de conflicto de Leyes, que no sólo un Derecho extranjero puede contener soluciones inconstitucionales, sino que también el Derecho español las contiene. Porque hay verdades universales que el jurista no acierta a percibir hasta que un Derecho extranjero obliga a reflexionar sobre la cuestión. Verdades como que dulces son los inicios del amor, y amargos son sus finales y verdades como que las normas discriminatorias se esconden donde menos se las espera y que contra ellas debe luchar el jurista con el arma invencible del interés superior del menor ….

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Javier Carrascosa González

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad de Murcia