«Elogio de la doctrina francesa de Derecho internacional privado: cela va de soi».

Por admin 28 junio, 2016 Sin categoría

28 Julio 2016

Javier Carrascosa González – Catedrático de Derecho internacional privado – Universidad de Murcia

En su muy importante sentencia de fecha 28 enero 2015, la Cour de Cassation francesa consideró válido el matrimonio celebrado a finales de 2013, entre Dominique, un varón francés de unos cincuenta años, y Mohamed, un estudiante de nacionalidad marroquí.

La cuestión no resultaba, en absoluto, sencilla. En efecto, el legislador francés había introducido en su Code civil la posibilidad de contraer matrimonio a personas del mismo sexo mediante la ley n. 2013-404 de 17 mayo 2013 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000027414540&categorieLien=id). Ahora bien, resulta que, en el caso examinado, la capacidad nupcial se regía por el art. 5 del convenio franco-marroquí de 10 agosto 1981 sobre el estado de las personas y de la familia y la cooperación judicial (http://www.amb-maroc.fr/documents/convention%201981.pdf). Dicho precepto somete «las condiciones de fondo del matrimonio, como la edad y el consentimiento conyugal así como los impedimentos, en particular los derivados de parentesco o matrimonio», a la «legislación del Estado del que cada cónyuge es nacional». Es decir, que aunque el contrayente francés disponía de capacidad matrimonial con arreglo al Derecho francés para contraer matrimonio con otro varón, el contrayente marroquí no disponía de dicha capacidad nupcial, pues en Derecho marroquí un varón sólo dispone de capacidad para contraer matrimonio con una mujer.

La riqueza de análisis y la elegancia del Derecho internacional privado francés a la hora de regular los matrimonios entre personas del mismo sexo con dimensión internacional dejan en estado de total admiración a los estudiosos de esta fascinante rama del Derecho.

En primer lugar, la finesse del legislador francés y su sensibilidad en relación con los casos internacionales contrasta con la tosquedad del legislador español. El legislador francés entiende, con buen criterio que la alteridad sexual es un requisito de capacidad nupcial. Es aplicable, pues, la Ley nacional de cada contrayente (art. 3 CC francés, art. 9.1 CC / art. 202-1 CC francés: «Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle«). Ahora bien, el art. 202-1-II CC francés dispone que si dos personas del mismo sexo pretenden contraer matrimonio en Francia y la Ley nacional de uno de ellos no admite ese matrimonio pero sí lo hace la ley personal, la Ley del domicilio o de la residencia habitual del otro contrayente, entonces el matrimonio es posible en Francia. Frente a ello, el legislador español se limitó a admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo en el Código civil y no dedicó ni una letra a los casos internacionales. El contraste resulta hiriente.

En segundo lugar, la sentencia de la Cour de Cassation francesa de 28 enero 2015 ofrece todo un elenco de sutiles y matizados razonamientos de extraordinaria riqueza para alcanzar el resultado aludido (la validez del matrimonio) y potenciar una libertad fundamental, el derecho a contraer matrimonio así como una línea de la política francesa en el sector del Derecho de familia, el «matrimonio sin distinción de sexo». La Cour subraya que el TEDH nunca ha declarado que el art. 12 CEDH 1950 obligue a los Estados partes a admitir en sus legislaciones los matrimonios entre personas del mismo sexo. Sin embargo, la Cour activa con decisión el orden público internacional francés para descartar la aplicación del Derecho marroquí como Derecho regulador de la capacidad nupcial del contrayente marroquí (art. 4 convenio franco-marroquí citado). Resulta deslumbrante la calidad y la claridad de sus argumentos para justificar dicha solución: el orden público internacional no está formado, indica la Cour, por principios jurídicos de valor universal, sino por principios de justicia universal (= entendida como «justicia para todas las personas») que la opinión francesa estima como principios dotados de valor internacional absoluto. Se trata de «principios fuertes», principios esenciales del Derecho francés producto de las políticas legislativas francesas más imperiosas. Ello conduce a que el interés en que estos matrimonios sean válidos en Francia supere al interés en evitar matrimonios formalmente claudicantes en ciertos países de origen de los contrayentes. Por otro lado, y aquí quizá se encuentra la parte más brillante de la sentencia, la Cour exige, en sintonía con el art. 202-1 Code francés, que exista una vinculación con Francia del matrimonio a celebrar en dicho país. El objetivo es evitar «l’imperialisme idéologique» de las políticas de familia francesas que se produciría si se admitiera que cualquier persona, nacional de un Estado cuyas leyes no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, pudiera contraer matrimonio con persona del mismo sexo en Francia. Se trata de una política fuerte «francesa», no de una política fuerte «mundial».

En tercer lugar, el análisis que de la sentencia citada realiza la doctrina francesa de Derecho internacional privado, puntillista e impresionista al mismo tiempo, constituye un auténtico placer intelectual. El «Autour de l’arrêt de la cour de cassation du 26 janvier 2015», publicado en el Journal de droit international Clunet, 2015, con notas de J. GUILLAUME / S. GODECHOT-PATRIS (pp. 597-613), TH. VIGNAL, (pp. 613- 621) y B. MATHIEU (pp. 622-634) es fascinante. En el mismo, los citados autores debaten sobre la presencia de una cláusula especial de orden público internacional en la argumentación de la Cour, de una cláusula de excepción escondida, de un orden público de proximidad orientado por las libertades fundamentales, sobre el interés, las más de las veces puramente simbólico, en la validez de estos matrimonios en países que no los admiten, sobre el carácter de «derecho fundamental», «libertad fundamental», «derecho humano» del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, sobre la evolución que supone, en esta línea, el art. 9 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, precepto que admite este derecho en favor de «toda persona» y ya no en favor de «el hombre y la mujer», y, entre otros aspectos más, sobre la calificación de la posibilidad de contraer matrimonio con persona del mismo sexo como cuestión de «capacidad».

La doctrina francesa siempre ha navegado con exquisita elegancia en las procelosas aguas del Derecho internacional privado. Al fin y al cabo, la doctrina y la jurisprudencia francesa idearon las clásicas construcciones de la calificación (= el famoso “caso maltés” resuelto por la Sent. Tribunal Argel 24 diciembre 1889, Bartholo, y las tesis de E. BARTIN), del reenvío (Sent. Cour de Cassation Francia 24 junio 1878, caso J. Forgo), la cuestión previa (Sent. Trib. Casación París 21 abril 1931, Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupoulle, caso de nombre impronunciable, en RCDIP, 1932, pp. 526-547) y el fraude Ley internacional (Sent. Cour Cassation Francia 18 marzo 1878, Beauffremont vs. Bibesco), entre otras múltiples aportaciones que han caracterizado el Derecho internacional privado en los siglos XIX y XX.

En un precioso y muy breve trabajo de un auténtico genio del Derecho internacional privado, Giovanni Pau (“Ancora in tema di riforma del diritto internazionale privato”, RDI, 1989, vol.LXXII, pp. 311-319), el profesor sardo (http://agrariaweb.uniss.it/documenti/25_Poster_Pau.pdf) dejó escrito que una sola norma del Code civil francés fue suficiente para que la doctrina y la jurisprudencia francesa construyeran un refinado sistema de Derecho internacional privado. Una gran verdad. La doctrina francesa de Derecho internacional privado, no obstante su particularismo, siempre ha enseñado y ha transmitido el mejor Derecho internacional privado. Los que aprecian el valor de la doctrina francesa saben lo que significa la excelencia intelectual. Y es que cela va de soi.

_____________________________

Javier Carrascosa González – Catedrático de Derecho internacional privado – Univ. de Murcia.

_____________________________

PENSAMIENTO:

– «Yo creo bastante en la suerte.Y he constatado que, cuanto más duro trabajo, más suerte tengo” (Thomas Jefferson)