Multiculturalismo, sociedades superdiversas y Derecho internacional privado

Por admin 5 abril, 2016 Sin categoría

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado, Univ. Murcia

Las corrientes migratorias, los flujos de refugiados y la Globalización han provocado consecuencias importantes en las sociedades de los Estados miembros de la Unión Europea: la «multiculturalidad», la «interculturalidad» y la «sociedad superdiversa». En efecto, por lo que a España se refiere, en la sociedad española conviven distintas personas procedentes de culturas muy diferentes. Esta convivencia no es sencilla. La canciller germana Angela Merkel llegó a declarar en octubre de 2010 que «el multiculturalismo en Alemania era un fracaso total» ( …). Según la canciller «la idea del multiculturalismo como la simple convivencia pacífica de personas con diferentes raíces culturales no está funcionando en Alemania».

Angela Merkel expresó la voz de muchos ciudadanos europeos que opinan que los inmigrantes no se integran en la sociedad de acogida, no hablan la lengua del país de recepción, constituyen una carga para la economía nacional (= que debe pagar subsidios, ayudas, seguridad social y demás prestaciones a los extranjeros), ocupan los puestos de trabajo en perjuicio de la juventud local (= recuérdese la crisis conocida como « British jobs for British workers» [2007] cuando la empresa italiana IREM trasladó a más de quinientos trabajadores italianos y portugueses que llegaron al Reino Unido expresamente para trabajar en dicho país), y provocan una sensación de que el país está «invadido por extranjeros»: más del 30% de los alemanes cree, en efecto, que Alemania ha sido «invadida por extranjeros». En Alemania viven habitualmente unos tres millones de musulmanes, entre los que más de 2,5 millones de personas son de origen turco (http://www.bbc.com/mundo/noticias/2010/10/101016_angela_merkel_muticulturalismo_falla_alemania_med.shtml – http://www.rtve.es/noticias/20101017/merkel-sociedad-multicultural-alemana-fracasado/362639.shtml). Uno de los miembros más destacados del Bundesbank (= banco central alemán), Thilo Sarrazin, también se manifestó en este sentido (http://www.rtve.es/noticias/20100830/alemania/350441.shtml)

La coexistencia de culturas y su interrelación es un fenómeno que enriquece a toda la sociedad. La variedad de modelos vitales amplía los horizontes de las personas. Ahora bien, la pluralidad de modelos sociales comporta el desafío de saber convivir en paz y armonía, lo que no es sencillo. En realidad, el fenómeno de la multiculturalidad social presenta tres focos generativos: (a) Los extranjeros inmigrantes en Europa, que llegan con su propia cultura y tradiciones; (b) Los descendientes de los que fueron en el pasado inmigrantes y que siguen observando pautas culturales y sociales propias de los países de origen de sus famlias (= son los inmigrantes de segunda generación); (c) Las personas que presentan rasgos diferenciales, pues como indica S. Vertovec, la sociedad actual es una sociedad cuyo grado de diversificación es muy elevado. En su seno coexisten sujetos con idiomas diversos, creencias ideológicas y religiosas muy diferentes y marcadas, status legales particulares (= los refugiados, los apátridas, los «sin-papeles», los estudiantes extranjeros, los menores, -apátridas o no apátridas-, no acompañados, los trabajadores extranjeros, etc.), de sexo y edades también muy diferentes. Las sociedades occidentales del siglo XXI son «sociedades superdiversas».

El Derecho internacional privado del siglo XXI responde, en los países occidentales, a esa «variedad social». El Derecho internacional privado ha tratado de ofrecer soluciones jurídicas que reflejen el pluralismo cultural de las sociedades europeas de la actualidad. Ha tratado de construir un “Derecho internacional privado multicultural” cuyo objetivo es la protección de la diversidad cultural y jurídica de las sociedades europeas, una preservación de la convivencia pacífica entre personas y comunidades sociales con culturas distintas, y el respeto de los derechos fundamentales. De ese modo, el Derecho internacional privado del siglo XXI avanza hacia la “interculturalidad”, esto es, hacia el enriquecimiento de la entera sociedad mediante el intercambio de valores forjados en cunas culturales diferentes. La interculturalidad se edifica sobre un presupuesto claro: la integración de los extranjeros en la sociedad de acogida de los mismos entendida no como asimilación forzada de los mismos a la cultura de acogida ni como aniquilación de los valores culturales de los extranjeros. La integración debe entenderse como la igualdad de oportunidades entre todas las personas sea cual fuere su cultura y su origen y procedencia, y como la “no discriminación” entre todas las personas que conviven en una concreta sociedad.

Para alcanzar la multiculturalidad y la interculturidad jurídica, el Derecho internacional privado arranca de dos grandes principios: (a) El respeto total e irrenunciable de los derechos humanos contenidos en los instrumentos legales internacionales en vigor para España y en la Constitución y Leyes españolas, así como del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley; (b) La defensa del derecho a ser diferente de estos colectivos de segunda generación que habitan en España, del derecho al libre desarrollo de la personalidad de estos individuos (art. 10 CE 1978) y del derecho al «respeto a la vida privada y familiar» (art. 8 CEHD de 4 noviembre 1950). Con este objetivo, el Derecho internacional privado ha empleado diversas técnicas.

(a) Aplicación de la Ley nacional o Ley de origen de las personas procedentes de países con una cultura diferenciada a las cuestiones relativas al tradicional «estatuto personal» de los ciudadanos que habitan en Europa. Al fin y al cabo, es la conexión que recoge todavía hoy art. 9.1 CC.

(b) Aplicación a las situaciones privadas internacionales, de la Ley de la residencia habitual (= Ley del país de acogida), pero, al mismo tiempo, con la procedente toma en consideración, a título de informaciones jurídicas (legal data) o a título de pautas de comportamiento morales (moral data) de la diversidad cultural y jurídica de ciertos grupos de personas (A. Eherenzweig).

(c) La tesis del Derecho internacional privado en dos escalones (= Zweistufige Theorie). Consiste en sujetar una situación privada internacional a la Lex Fori (= Ley del país de acogida) pero, al mismo tiempo, ciertos conceptos e instituciones jurídicas de la Lex Fori se interpretan con arreglo a otros Derechos extranjeros u ordenamientos de tipo religioso o bien exactamente al revés (H.J. Hessler). Así puede apreciarse en la famosísima sent. Trib. Apelación Hamm (Alemania) 10 febrero 1992, en la que en un caso de divorcio entre dos marroquíes, regido y admitido por la Ley de marruecos, por causa de malos tratos a la mujer. El marido aludió que, conforme al Derecho marroquí, no se habían producido “malos tratos”. El tribunal alemán que conocía del caso interpretó, sin embargo, el concepto de “malos tratos” conforme al Derecho alemán, pues en Alemania había vivido la mujer en todo tiempo y concedió el divorcio. También puede apreciarse en la Sent. Tribunal de Lille 1 abril 2008. El tribunal decidió el siguiente caso: la nulidad del matrimonio por “error en las cualidades esenciales del otro cónyuge”, en el supuesto de un matrimonio celebrado entre dos sujetos musulmanes de nacionalidad francesa, se rige por el art. 180.2 del Código Civil francés. Ahora bien, el concepto de “error en las cualidades del otro cónyuge” fue interpretado por el tribunal con arreglo al Derecho musulmán, en cuyo contexto, el hecho de que la esposa no fuera virgen al llegar al matrimonio y ocultara dicha circunstancia al marido constituía un elemento de gran importancia que encajaba en el concepto de “error en las cualidades esenciales del otro cónyuge”. Ello permitió al tribunal de Lille declarar la nulidad del matrimonio entre los sujetos musulmanes. La Sent. cour d’appel de Douai de 17 noviembre 2008 anuló la anterior sentencia del tribunal de Lille y declaró que el matrimonio fue válido, ya que estimó que la virginidad no puede ser considerada como una “cualidad esencial de la persona” en el sentido del art. 180 del Code francés, pues la ausencia de virginidad no presenta incidencia en la vida matrimonial. Estimó también que mentir sobre una “cualidad no esencial” del contrayente persona no presenta relieve en relación con la validez / nulidad del matrimonio. Es decir, la cour d’appel de Douai interpretó el concepto “cualidades esenciales del contrayente” con arreglo al Derecho francés y no con arreglo al Derecho musulmán, como sí había hecho el tribunal de Lille.

(d) Utilización de la equidad como elemento de justicia del caso concreto que tiene presentes las peculiaridades culturales del asunto.

(d) Instauración de tribunales especiales para sujetos con peculiaridades culturales, ideológicas o religiosas. Un ejemplo sorprendente son los conocidos como «Sharia Courts operating in Britain«. Se trata de «tribunales» instalados en la Gran Bretaña que aplican la Ley islámica. Se conocen también como MAT (= «Muslim Arbitration Tribunals«). Son tribunales que operan como ADR, modos alternativos de resolución de controversias que actúan, en la Gran Bretaña, bajo la Arbitration Act 1996. Estos tribunales operan en importantes ciudades británicas como Londres, Bradford, Manchester, Birmingham y otras localidades, y se estima que funcionan en la actualidad más de 85 en el Reino Unido. Aplican el Derecho islámico a cuestiones de tipo familiar, como divorcios, custodia de menores, etc. También intervienen para buscar la conciliación en casos penales para evitar la intervención de las autoridades estatales.

Estas técnicas utilizadas por el Derecho internacional privado, el llamado “Krypto-Derecho internacional privado” (= «Derecho internacional privado oculto»), en palabras de H.U. Jessurun d’Oliveira, han suscitado una enconada polémica. Ciertos expertos se han mostrado muy críticos por varias razones. Algunos de ellos han indicado que, en especial, las tres primeras técnicas antes citadas dan lugar a “véritables chimères juridiques” que alteran el sentido auténtico del Derecho internacional privado y del Derecho aplicado al fondo del asunto. El Derecho se deesnaturaliza. Se ha indicado, también, que la aplicación de la Ley nacional de la persona se bate en retirada de modo evidente en favor de la aplicación de la Ley de la residencia habitual de la persona. Así se puede apreciar en la nueva redacción (2015) de los arts. 9.4, 9.6 y 9.7 CC y en todos los Reglamentos europeos sobre conflicto de Leyes (Reglamento Roma I, Roma II y Roma III, Reglamento sucesorio europeo y Reglamento de alimentos), preceptos e instrumentos legales en los que la nacionalidad ocupa ya un lugar meramente secundario o subsidiarios como punto de conexión.

Éstos son sólo algunos elementos para un debate sobre el tratamietn legal de las situaciones privadas internacionales que afectan a las sociedades de los Estados europeos occidentales, sociedades multiculturales y superdiversas.

Ladies and Gentlemen, place your bets… !!!

Murcia, España, Abril 2016

Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado, Univ. Murcia