LOS WILL SUBSTITUTES O… CÓMO ESCAPAR DEL TESTAMENTO SI SU SUCESIÓN ES INTERNACIONAL

por

Asunción Cebrián Salvat

Becaria Séneca, abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia y doctoranda en Derecho internacional privado (Universidad de  Murcia).

Para todo jurista europeo educado en la tradición del Civil Law, hablar de Derecho de sucesiones es hablar de protección de miembros de la familia, legítimas y herederos forzosos. Pues bien, olvídense de estos conceptos si la sucesión a la que se enfrentan es internacional.

Los sistemas de Civil Law conviven en Europa con los sistemas de tradición anglosajona. Éstos permiten una mayor autonomía de la voluntad a la hora de disponer del patrimonio mortis causa. En los sistemas de Common Law no solamente existe una más amplia libertad de testar (por ejemplo en el Derecho sucesorio inglés no existen las legítimas), sino que también se recoge toda una serie de medios que permiten al causante diseñar en vida el destino que quiere dar a su patrimonio para después del momento de su fallecimiento. A estos instrumentos de planificación patrimonial se les conoce como will substitutes. Son los «sustitutos del testamento».

Entre estos “sustitutos del testamento” se encuentran las instituciones siguientes: payable-on-death accounts (POD), transfer-on-death accounts (TOD), transfer-on-death deeds of title, contract provisions effective at death, living trusts, contracts to make a will… Otros will substitutes son formas generales de organizar el patrimonio, como la “propiedad conjunta” (“joint tenancy”), cuya especialidad consiste en que al fallecer uno de los copropietarios la propiedad pasa directamente al resto de copropietarios.

En sus sistemas de origen, su diferencia con los testamentos y otras formas de anticipación sucesoria como los contratos sucesorios o los testamentos es que el título de la propiedad de los bienes dispuestos se traslada durante la vida del causante. En consecuencia, estos will substitutes presentan beneficios muy sustanciosos. Así, por ejemplo, no es preciso obtener del tribunal anglosajón el tradicional “probate”, necesario para toda sucesión testamentaria en los países de Common Law. Otra ventaja es que la transmisión no está sujeta a impuestos sucesorios. Estos beneficios, junto al hecho de que permiten la organización del patrimonio mortis causa sin las formalidades y límites de la herencia, hacen que los will substitutes resulten ser “productos jurídicos” muy apetecibles para los ciudadanos de toda la Unión Europea y no sólo para las personas que habitan en los Estados en que se permiten.

¿Puede un ciudadano europeo utilizar válidamente uno de estos instrumentos para organizar mortis causa su patrimonio? La respuesta es sí.

Para ello, el primer requisito indispensable será que se trate de un ciudadano que tenga contactos con múltiples Estados, ya sean Estados miembros o no. Si se trata de un sujeto francés, que reside en Francia, cuyos bienes se encuentran todos en Francia, y cuyos potenciales herederos así como las personas en cuyo favor pretende disponer son todos también franceses residentes en Francia, entonces no tendrá más posibilidad que organizar la sucesión mortis causa de su patrimonio conforme a Derecho francés.

En segundo lugar, el negocio tendrá que ser válido conforme al Derecho aplicable al mismo. Para ello, tendrá que precisarse el Reglamento europeo que determina la Ley aplicable a estos instrumentos de planificación sucesoria. Las posibilidades son, fundamentalmente, dos: (i) Reglamento Sucesorio Europeo; (ii) Reglamento Roma I sobre obligaciones contractuales. La segunda opción es la que permitiría que estos instrumentos se utilicen en un mayor número de casos, pues el Reglamento Roma I permite la libre elección de la Ley aplicable, de forma que podría elegirse la Ley de un Estado que considerase posibles y válidos contratos (ya sea la de un Estado Miembro, como la Ley inglesa, o la de un tercer Estado, como la Ley de California).

Para decidir cuál es el Reglamento europeo aplicable, debe tenerse en cuenta que el Reglametno Sucesorio Europeo excluye de su ámbito de aplicación aquellas cuestiones que tengan naturaleza civil pero que no sean propiamente «sucesorias» (art. 1.2 RES), refiriéndose expresamente a los “bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, propiedad conjunta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de seguros y transacciones de naturaleza análoga (…)” (art. 1.2.g RES). Como indica la mejor doctrina, esta letra excluye del RES todas las formas de «anticipación sucesoria» que supongan la separación del patrimonio del caudal hereditario y por lo tanto los will substitutes, a salvo de lo dispuesto en el art. 23.1.i RES (A. BONOMI / E. FONGARO / A. DAVÌ / A. ZANOBETTI). Si los will substitutes quedan fuera del ámbito material del RES, habrá que determinar la Ley aplicable a los mismos conforme a otro instrumento. Es necesario, pues, calificar cada institución en cuestión. A priori puede afirmarse que la mayoría de los will substitutes encajan en el concepto autónomo de “obligaciones contractuales” empleado por el Reglamento Roma I (= obligación jurídica libremente consentida por una parte frente a otra, aunque no medie aceptación por la otra parte, ad.ex. STJUE 14 marzo 2013, as. C-19/11, Česká spořitelna, FJ 47) y por lo tanto existe libertad de elección de Ley aplicable a los will substitutes (art. 3 RRI).

En tercer y último lugar, los efectos del negocio jurídico deberían considerarse no contrarios al orden público internacional del Estado en que el mismo se haga valer. La incidencia del orden público internacional en esta materia parece poco probable, al menos en España, donde existen Derechos forales con una mayor libertad sucesoria que el Derecho civil común y se permite utilizar ciertas formas jurídicas que separan parte del patrimonio del causante del caudal relicto (i.e. seguros de vida, cobro de pensiones).

Como puede observarse, al quedar excluidos los will substitutes del ámbito de aplicación del RES, el legislador europeo permite que este tipo de negocios se rijan por sus propias normas, esto es, que tales negocios que escapen de las limitaciones de las normas sucesorias, normas que no les resultan aplicables. El legislador europeo aumenta así exponencialmente las posibilidades de otorgar will substitutes válidos en toda la Unión Europea. En definitiva, en las sucesiones internacionales, prepárense para decir «adiós» a los testamentos y “hello” a los will substitutes.

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Asunción Cebrián Salvat

Becaria Séneca, abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia y doctoranda en Derecho internacional privado (Universidad de  Murcia).

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