Dobles procesos en Italia y España sobre guarda y custodia de menores. La notificación y la señora de la limpieza, la cosa juzgada y la litispendencia europea. Breves notas sobre el Auto AP Barcelona 20 febrero 2015.

Sobre la cosa juzgada y el reconocimiento de sentencias relativas a la responsabilidad parental: el auto de la AP de Barcelona de 20 febrero 2015 [responsabilidad parental de hijo de italiano y española].

por

Javier Carrascosa González, Catedrático de Derecho internacional privado. Universidad de Murcia

El caso es el siguiente: padre y madre litigan por la guarda y custodia de los hijos menores comunes. El primer litigio se inicia opor el padre en Italia. Se notifica, en Italia, ala madre, pero ésta se encuentra ya en España con los hijos, de modo que la notificación del inicio del procedimento de responsabilidad parental en Italia, aunque se lleva a cabo de modo perfectamente regular y legal, se entrega a la señora de la limpieza, y no a la madre, que era la parte demandada. La madre nunca supo nada de tal procedimiento. El procedimiento sigue adelante en Italia y se dicta, en rebeldía, una resolución judicial que otorga la guarda al padre. Una vez ya en España la madre con los hijos, ésta inicia otro procedimiento judicial con la intención de obtener, de los jueces españoles, la guarda y custodia de los menores. Como es natural, el padre comparece y alega que el caso ya ha sido resuelto por la previa resolución judicial italiana, de modo que solicita el archivo del caso en España.

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En efecto, hoy nos encontramos con una resolución muy sugestiva. El AAP Barcelona 20 febrero 2015 [responsabilidad parental de hijo de italiano y española] se enfrenta a un caso en el que «se solicitan medidas derivadas de la ruptura de pareja en relación a la responsabilidad parental de la menor AAA nacida el NNN y alimentos para la misma. En dicho procedimiento el demandado de nacionalidad italiana y con residencia en Bolonia (Italia) ha planteado declinatoria de jurisdicción internacional aportando una resolución dictada por la sección I de lo Civil del Tribunal de Bolonia de fecha ZZZZ que adopta medidas sobre responsabilidad parental respecto a la hija común«. Es decir: la responsabildiad parental ya se había decidido por resolución judicial italiana, pero la madre prueba fortuna de nuevo ante los tribunales españoles. El padre contraataca con una declinatoria internacional y alega que el caso ya se ha resuelto ante jueces de Italia. El tribunal español debe decidir si reconoce o no, incidentalmente, la resolución italiana.

Es sabido que las resoluciones relativas a la protección de menores (“responsabilidad parental”) pueden reconocerse “de modo incidental”, es decir, sin necesidad de acudir a un “procedimiento específico” previo (art. 21 R.2201/2003) (vid. AAP Barcelona 20 febrero 2015 [responsabilidad parental de hijo de italiano y española], AAP Madrid 16 noviembre 2012 [responsabilidad parental y menor con residencia en Italia]). Dos observaciones son precisas al respecto.

1º) Reconocimiento «incidental” no equivale a “reconocimiento automático” o “sin posibles motivos de rechazo”. En efecto, todo reconocimiento incidental debe superar, siempre, un control legal (SAP Barcelona 4 marzo 2009 [modificación de medidas acordadas en sentencia francesa]). Lo que signfica el «reconocimento incidental» es que el sujeto interesado puede hacer valer directamente la resolución dictada en un Estado miembro A ante una autoridad de otro Estado miembro B y que dicha autoridad valorará de modo incidental, esto es, en el marco del asunto del que esté conociendo, si procede otorgar el «reconocimiento» a la resolución dictada en el Estado miembro A.

2º) El reconocimiento incidental como presupuesto de la declinatoria internacional y/o de la excepción de cosa juzgada internacional. Es muy frecuente que ante la pretención de abrir un proceso judicial sobre medidas de responsabilidad parental del menor en un España, se interponga declinatoria de competencia internacional o excepción de cosa juzgada internacional. Esa declinatoria y/o excepción de cosa juzgada internacional suele estar basada en que los tribunales de otro Estado miembro (Italia) ya han resuelto el asunto. Esto es lo que sucede en el caso que falla este AAP Barcelona 20 febrero 2015 [responsabilidad parental de hijo de italiano y española].

Pues bien, en primer lugar debe decirse que invocar una declinatoria internacional en estos casos no es correcto, puesto que el asunto ya ha sido resuelto en Italia. No se debe pedir que el tribunal es`pañol delcine su competencia para que conzca el italiano, por que éste, sencillamente, ya ha resuelto el litigio. Debe invocarse la excepción de «cosa juzgada internacional». En segundo término, esta estrategia procesal obliga al tribunal español a conceder o denegar, de modo incidental, el reconocimiento de la resolución dictada en Italia. Si se concede, el litigio lo gana el demandado al triunfar la excepción de cosa juzgada internacional. Si se deniega el reconocimiento incidental, el tribunal español debe examinar su competencia internacional y en caso de contar con un foro a su favor recabado del Reglamento Bruselas II-bis (2201/2003), podrá entrar a decidir el litigio pese a que en Italia se haya decidido el caso por sentencia. Sentencia claudicante, eso sí.

Dice el AAP Barcelona 20 febrero 2015 [responsabilidad parental de hijo de italiano y española]: «Resulta de aplicación el Reglamento 2201/2013 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Debe verificarse en primer lugar si hay causa que impida el reconocimiento de la resolución dictada por el Tribunal de ITALIA y solo en caso positivo procede examinar la normativa aplicable en la determinación de la competencia de los tribunales españoles para conocer de este procedimiento. No procede examinar la competencia o incompetencia de los tribunales italianos pues lo impide de forma expresa el art. 24 del Reglamento. La procedencia o no del reconocimiento se plantea así como incidental para la determinación de la competencia….. Aunque en casos limitados se prevé la posibilidad de denegar el reconocimiento de las resoluciones dictadas en otro Estado miembro. Las causas de no reconocimiento se recogen en el art. 22 del Reglamento y como hemos señalado el art. 21, apartado 4º permite el reconocimiento incidental. En la contestación a la declinatoria por la parte actora ya se puso de manifiesto que no recibió la citación del Tribunal Italiano entregada a la empleada de hogar para comparecer en dicho procedimiento y ello encaja en una de las causas de no reconocimiento establecidas en el art. 23«.

Y aquí está el punctum dolens: «… Se ha probado que la Sra. JJJ no se encontraba en Italia en la fecha en que fue entregada la citación. La resolución del Tribunal de Bolonia indica que en la audiencia de comparecencia fijada la demandada no comparecía ni se constituía y el demandante depositaba regular notificación a ella del recurso y del decreto de fijación de audiencia: la notificación es regular porque efectuada en manos de la empleada doméstica en el domicilio donde la demandada tiene su residencia registrada en ITALIA y se realizó con fecha 1111 , es decir, en el periodo de verano, después que ella había regresado a Italia con la niña …… La notificación de la citación fue entregada el 11111, por lo que entendemos probado que la Sra. JJJ no tomó conocimiento de la citación ni de la existencia del procedimiento. Hay que tener en consideración que había iniciado Medidas Previas en España y que la Resolución de dichas Medidas se dictó el mes de agosto…. Concurriendo causa de no reconocimiento que ha quedado probada de forma clara procedería la denegación del reconocimiento de la resolución dictada por el Tribunal de ITALIA, lo que permite el examen de la competencia internacional de los Tribunales españoles conforme a las normas de competencia establecidas en el propio Reglamento«.

Evitados los efectos legales de la resolución italiana en España, el tribunal español aborda su competencia y dice: «No compartimos los argumentos de la parte demandada. La norma aplicable para determinar la competencia de los tribunales españoles no es el art. 3 del Reglamento sino el art. 8. El objeto del proceso viene constituido por las medidas solicitadas en relación al la responsabilidad parental de la hija menor y la pensión de alimentos que se reclama. Las medidas solicitadas en relación a la responsabilidad parental encajan dentro del ámbito material del Reglamento 2201/2003 que define el art. 1,1 b) …… En el caso examinado se ha probado que la Sra. JJJ y su hija XXX nacida el NNN trasladaron a (ESPAÑA) en marzo de 2013 con la intención y voluntad de vivir en dicha ciudad. Se ha aportado un documento (f. llll en el que el padre Sr. HHH consiente el traslado de la menor con su madre a España y a ayudar económicamente a las necesidades de la niña y al alojamiento y manutención de la madre; …. Concluyendo, ha quedado probado que la residencia de la menor en el momento de presentarse la demanda sobre medidas relativas a la responsabilidad parental de la hija y alimentos es España, por lo que de conformidad con el art. 8 del Reglamento son competentes los tribunales españoles. Procede la desestimación de la declinatoria de jurisdicción internacional lo que conduce a la estimación del recurso«.

En conclusión, la notificación del inicio del procedimento de responsabilidad parental en Italia se notificó regularmente en dicho país y se entregó a la señora de la limpieza, no a la demandada, que nunca supo nada de tal procedimiento. En consecuencia, la resolución italiana no se reconoce en España incidentalmente y los tribunales españoles, visto el domicilio del menor en España, pueden ahora conocer del asunto de responsabilidad parental…..

Los problemas de las resoluciones claudicantes son incontables: dobles procesos, anti-economía procesal, inseguridad jurídica, ineficiencia conflictual ….. Pero mucho cuidado, que la clave siempre está en los detalles más pequeños: nunca dejes que la señora de la limpieza recoja una notificación…

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 Javier Carrascosa González

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad de Murcia

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Pensamiento: – «La confianza en sí mismo es el primer secreto del éxito» (Emerson)

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