Momento bipolar. Entre la Ley nacional, la Ley de la residencia habitual y la esquizofrenia del sistema.
por
Javier Carrascosa González, Catedrático de Derecho internacional privado. Universidad de Murcia
La emergencia del Derecho internacional privado de la UE ha producido una situación caótica en la ordenación de las soluciones de Derecho internacional privado que aplican los tribunales españoles. Bajo el art. 9 CC, un tribunal español aplicaba la Ley nacional de la persona a las cuestiones relativas al estatuto personal de la misma. Así, el consentimiento y la capacidad matrimonial de los extranjeros que ostentaban la misma nacionalidad se regía por la Ley de la nacionalidad común de los contrayentes (art. 9.1 CC), su régimen económico matrimonial y los efectos personales del matrimonio también se regían por la msima Ley (art. 9.2 CC) y el divorcio quedaba igualmente sujeto a la Ley nacional común (art. 107 CC).
Las nuevas normas de Derecho internacional privado de la Unión Europea han situado la conexión «nacionalidad común» en un lugar muy secundario. Así puede apreciarse en el art. 8 del Reglamento Roma III (Reglamento (UE) N. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, texto en DOUE 29 diciembre 2010 L 343), que indica que, a falta de elección por los cónyuges, la Ley aplicable al divorcio es la Ley del país donde los cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de presentación de la demanda dde divorcio. Por ello es frecuente que un tribunal español tenga que declarar el divorcio entre dos cónyuges marroquíes con arreglo al Derecho español pero que tenga que disolver su régimen económico matrimonial mediante la aplicación del Derecho marroquí.
Ejemplo transparente es la SAP Barcelona 4 febrero 2015 [cónyuges españoles antes marroquíes]: «Consta que los litigantes contrajeron matrimonio en Marruecos, ostentando ambos la nacionalidad común marroquí, y aun cuando ninguna de las partes ha suscitado cuestión alguna sobre la competencia jurisdiccional y la ley aplicable, al pertenecer tales materias al orden público procesal y de trascendencia determinante para el enjuiciamiento, han de ser examinadas de oficio tal como establecen los artículos 21 de la LOPJy 770.4 de la LEC …… A tal efecto se ha de considerar que en la fecha de la interposición de la demanda de separación los dos cónyuges tienen la residencia habitual en Cataluña, y ambos han adquirido la nacionalidad española. De igual forma los dos hijos que ya nacieron en España, ostentan también la nacionalidad española. En consecuencia con lo anterior, no existe ninguna duda sobre la competencia de los tribunales españoles. ….. [La ley aplicable al divorcio] es también la ley española puesto que el Reglamento (UE) 1259/2010, que entró en vigor en 21.06.2012, ha modificado las reglas relativas a la ley aplicable a la separación y al divorcio y ha establecido con carácter prioritario la aplicación de la ley de la residencia habitual, incluso respecto a ciudadanos de nacionalidad extracomunitaria, en virtud del principio de eficacia «erga omnes» del artículo 4 del referido instrumento. ….. La norma de conflicto aplicable es el artículo 9.2 del Código Civil español que establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Como la ley personal de ambos, por ostentar la misma nacionalidad, era la marroquí tal como consta en la propia acta matrimonial otorgada en Nador en la que se menciona expresamente el régimen dotal, lo que resulta evidente es que no se ha acreditado que rija entre los litigantes el régimen de separación de bienes del CCCat y, en consecuencia, no procede enjuiciar en este proceso la pretensión sobre la compensación económica por trabajo para la familia por la existencia de desequilibrio patrimonial en perjuicio de la mujer, sin perjuicio de que la actora pueda ejercitar las acciones que le correspondan conforme al derecho que resulte aplicable….«.
Hasta que no se complete definitivamente el viaje hacia el Derecho internacional privado europeo, los tribunales españoles se ven obligados a aplicar soluciones procedentes del Derecho internacional privado español (= fuertemente basadas en la Ley nacional) y soluciones propias del Derecho de la Unión Europea (= construidas de forma prevalente, sobre la Ley de la residencia habitual). Deseable es que el viaje termine pronto y que también así pronto acabe esta esquizofrenia conflictual….
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Javier Carrascosa González
Catedrático de Derecho internacional privado
Universidad de Murcia
- El Reglamento Roma III llega a las Audiencias provinciales. Con gran alborozo por su parte.
- En torno a la libre circulación internacional de los modelos de familia y la STSJ Galicia, Social, de 28 enero 2015 [pareja de hecho constituida en Portugal].