El Reglamento Roma III llega a las Audiencias provinciales. Con gran alborozo por su parte.

El Reglamento Roma III llega a las Audiencias provinciales. Con gran alborozo por su parte.

por

Javier Carrascosa González, Catedrático de Derecho internacional privado. Universidad de Murcia

 I. Dos sentencias como muestra de una nueva era.

Superada la fecha de su entrada en vigor así como la fecha de su momento aplicativo general, el Reglamento Roma III (Reglamento UE n. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, texto en DOUE 29 diciembre 2010 L 343) comienza a ser aplicado por las Audiencias Provinciales españolas. Esta circunstancia ha sido celebrada con placer por los tribunales españoles, puesto que, en la mayor parte de los casos, es aplicable el art. 8 del citado Reglamento, precepto que conduce a aplicar al divorcio entre extranjeros la Ley de la residencia habitual de ambos cónyuges en el momento de presentación de la demanda, y dicha ley suele ser la Ley sustantiva española.

Así, la SAP Barcelona 8 enero 2015 [divorcio entre cónyuges colombianos], indica que «….Por el hecho de tener ambas partes su residencia habitual en Barcelona la competencia para la declaración de divorcio corresponde a los tribunales españoles, y concretamente a los tribunales de Barcelona, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1 a) del R.2201/2003 y 769 LEC….  La ley aplicable al divorcio es la española, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, por tener ambos cónyuges su lugar de residencia en Barcelona y no haber elegido otra ley aplicable conforme a la posibilidad que ofrece el artículo 5 del mismo texto…«.

Del mismo modo, la SAP León 27 febrero 2015 [cónyuges portugueses] precisa que: «tanto el demandante como la demandada tienen nacionalidad portuguesa. Este elemento de extranjería nos lleva a analizar tanto la competencia judicial internacional de los tribunales españoles como el Derecho aplicable…. El artículo 8 del Reglamento 1259/2010, en relación con la Ley aplicable a nulidad, separación y divorcio, establece: » Artículo 8. Ley aplicable a falta de elección por las partes. -A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado : a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto… «. Como quiera que los cónyuges no han suscrito pacto alguno sobre la Ley aplicable (como el que se prevé en el artículo 5 del Reglamento) y al tener ambos su última residencia en territorio español se habrá de aplicar la Ley española«.

II. Adiós, por fortuna, al art. 107 CC.

Celebrada debe ser igualmente la circunstancia de que la entrada en plena aplicación del Reglamento Roma III hace totalmente inaplicable el nefasto art. 107 CC, precepto que, aunque no ha sido derogado, ya no es aplicable para fijar la Ley reguladora del divorcio en los casos internacionales. Dicho artículo, cuya última redacción obedece a la Ley orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (BOE núm. 234 de 30 septiembre 2003) seguía criterios profundamente legeforistas, provincianos, cortoplacistas y profundamente dañinos para la libre circulación de personas en la UE. Cabe recordar que, en general, el precepto citado conducía con extrema facilidad, a la aplicación necesaria e inevitable al divorcio entre extranjeros de la Ley sustantiva española. El art. 107 CC negaba toda autonomía de la voluntad conflictual de los cónyuges y éstos se veían arrastrados, lo quisieran o no, por el vendaval legeforista de la Ley española. Así puede apreciarse en numeraosa jurisprudencia: SAP Asturias 4 noviembre 2011 [divorcio entre cónyuges senegaleses casados en Bangla-Desh], SAP Zaragoza 24 febrero 2009 [divorcio de mutuo acuerdo entre cónyuges rumanos con residencia habitual en España], SAP Santa Cruz de Tenerife 6 abril 2009 [divorcio entre cónyuges uruguayos], SAP SC Tenerife 8 junio 2009 [divorcio entre cónyuges argentinos con residencia habitual en España], SAP SC Tenerife 8 junio 2009 [divorcio entre cónyuges chilenos con residencia habitual en España], SAP Castellón 6 marzo 2007 [divorcio entre cónyuges iraníes], SAP Cuenca 26 febrero 2004, SAP Almería 28 junio 2004, AAP Barcelona 25 octubre 2005, SAP Las Palmas 13 junio 2008 [divorcio entre contrayentes ecuatorianos], SAP Barcelona 14 octubre 2010 [divorcio de cónyuges marroquíes con residencia habitual en España], SAP Castellón 15 abril 2010 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Burgos 29 abril 2010 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos], SAP Las Palmas 23 febrero 2009 [divorcio no contencioso entre ecuatorianos con residencia habitual en España], SAP Málaga 10 febrero 2005, SAP Cuenca 26 febrero 2004, SAP Madrid 18 octubre 2004, SAP Barcelona 8 junio 2006 [cónyuges marroquíes], SAP Murcia 25 abril 2013 [los cónyuges pueden litigar con arreglo a la Ley española e ignorar la aplicación de su Ley nacional común], etc.

III. Reglamento Roma III y libre circulación de personas en la Unión Europea.

Sea, pues, muy bienvenido el Reglamento Roma III, a los estrados de los tribunales españoles. El objetivo primero de este Reglamento Roma III (Reglamento 1259/2010) es potenciar la libre circulación de personas en la UE, la “movilidad de las personas” (Cons. (15) R.1259/2010). En efecto, el hecho de que las normas de conflicto de un Estado miembro determinen que la Ley aplicable al divorcio / separación judicial debe ser la Ley de un Estado distinta a la que aplicarían, al mismo caso, los tribunales de otro Estado miembro, puede dificultar la libre circulación de personas en la UE. La diversidad de normas de conflicto de los Estados miembros puede operar, en efecto, como un auténtico obstáculo a la libre circulación de personas en la UE.

El Reglamento Roma III evita, entre los Estados miembros participantes en el mismo, el Forum Shopping. Esta afirmación debe leerse en dos direcciones: 1º) En primer lugar, sea cual fuere el Estado miembro cuyos tribunales resultaren competentes para dictar la sentencia de divorcio o separación judicial, la Ley estatal aplicable a tales materias será siempre la misma Ley, esto es, la Ley estatal designada por las normas de conflicto contenidas en el Reglamento 1259/2010. El Reglamento 1259/2010 acaba con la “relatividad de soluciones” de DIPr. entre los Estados miembros participantes. Los tribunales de todos estos Estados aplican la misma Ley a los supuestos internacionales de divorcios y separaciones judiciales; 2º) Las “normas uniformes de conflicto de leyes” (Cons. (12) R.1259/2010) en los Estados miembros participantes en el Reglamento 1259/2010 refuerzan también la seguridad jurídica y la previsibilidad de la Ley aplicable (Cons. (9), (21) y (29) R.1259/2010). Pues bien, la seguridad jurídica y la previsibilidad de la Ley aplicable a los divorcios y a las separaciones judiciales internacionales son imprescindibles para potenciar la libre circulación de personas en la UE y para crear un verdadero “espacio judicial europeo”. Este “espacio europeo de libertad, seguridad y justicia” está incompleto si no se garantiza la seguridad jurídica en relación con las personas que habitan y operan en el mismo. Pues bien, sólo existe seguridad jurídica en el “espacio europeo” si la Ley aplicable al divorcio es la misma sea cual el Estado miembro cuyas autoridades sean competentes para pronunciar el divorcio. En efecto, el Reglamento 1259/2010 permite que los cónyuges puedan conocer, a priori, cuál es la Ley estatal aplicable a su divorcio / separación judicial. La cuestión ya no dependerá de cuál sea el tribunal competente para dictar el divorcio / separación judicial, como sucedería si las normas de conflicto en materia de divorcio fueran distintas de Estado miembro a Estado miembro. La eliminación del Forum Shopping es deseable porque la persona, para el Derecho de la UE, presenta un “valor constitucional”. El Derecho de la UE sirve para crear una espacio de libertad, seguridad y justicia que está diseñado “para las personas”.

La elaboración de este Reglamento no debe ser contemplada como una mera e injustificada “invasión” del Derecho de la UE en materias de Derecho de Familia. Este Reglamento no es más que otro paso más en un proceso de “transformación del DIPr. nacional” en “DIPr. de la UE”. Todas las normas de conflicto “nacionales” de los Estados miembros deben convertirse en “normas de conflicto de la UE” en la medida en que ello sea preciso para evitar obstáculos a la libre circulación de personas y factores productivos en la UE. La materia sobre la que versen tales normas de conflicto resulta irrelevante. Si la norma de conflicto genera obstáculos a la construcción de un espacio judicial europeo y a la libre circulación de personas en la UE, debe ser “europeizada”, sea cual sea la materia cuya Ley aplicable designa.

El “principio del mutuo reconocimiento” no constituye un mecanismo metodológico adecuado ni suficiente para superar el obstáculo generado por la diversidad de normas de conflicto de los Estados miembros en relación con las crisis matrimoniales. En efecto, dicho principio sólo es relevante cuando se trata de reconocer o admitir como válida y existente en un Estado miembro, una situación jurídica que ya ha sido válidamente creada y ya existe en otro Estado miembro distinto (= un divorcio ya declarado por un tribunal de un Estado miembro, por ejemplo). Pero el principio del “mutuo reconocimiento” no puede operar ni tiene nada que decir cuando se trata de fijar la Ley aplicable a una situación privada internacional (= un divorcio) cuya existencia no ha sido todavía declarada por una autoridad de un Estado miembro. Por ello no es de extrañar que el texto del Reglamento 1259/2010 no haga alusión ni una sola vez al “principio del mutuo reconocimiento”. Debe recordarse, además, que las libertades de circulación de la UE no obligan a seguir el principio del reconocimiento mutuo en perjuicio de la perspectiva tradicional de las normas de conflicto. Por tanto, el resultado es claro: la elaboración de normas uniformes de conflicto de leyes en los Estados miembros es necesaria para crear un espacio judicial europeo y también, en particular, para mejorar el buen funcionamiento del mercado interior. En consecuencia, las autoridades de la UE disponen de competencia para llevar a buen término un programa sistemático de elaboración de normas uniformes de conflicto de leyes de los Estados miembros con los objetivos indicados (art. 81.2 TFUE).

La “unificación”, “compatibilidad” o “armonización” de las normas de conflicto de Leyes en materia de divorcio y separación judicial entre los Estados miembros participantes en el Reglamento 1259/2010 (vid. Cons. 21) R.1259/2010) opera como una herramienta importante en la construcción del espacio europeo de “libertad, seguridad y justicia” también porque dicha unificación conflictual favorece y potencia la libre circulación de resoluciones judiciales. En efecto, un Estado miembro (= “Estado de destino”) aceptará sin problemas el reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas en otro Estado miembro (= “Estado de origen”) en materia de divorcio y separación judicial si las autoridades del Estado de origen han dictado una resolución en la que se ha aplicado la misma Ley que hubiera aplicado una autoridad del Estado de destino si hubiera conocido del mismo litigio. En dicho sentido, la unificación de las normas de conflicto de los Estados miembros potencia el “principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y otras decisiones” (vid. en este sentido, Cons. (3) y (4) Reg. Roma I 593/2008 de 17 junio 2008 [ley aplicable a las obligaciones contractuales] y Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 30 noviembre 2000 (DOCE C 12 de 15 enero 2001): “la aplicación del principio de reconocimiento mutuo podrá facilitarse con la armonización de las normas de conflicto de leyes”.

El futuro es claro: menos Derecho internacional privado nacional y más Derecho internacional privado de la Unión Europea; más libre circulación de personas y menos legeforismo forzoso e imperialista, más puntos de conexión eficientes y menos soberanía estatal ….

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Javier Carrascosa González

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad de Murcia

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