Breves reflexiones sobre la STS 17 abril 2015. Principio de adquisición procesal y prueba del Derecho extranjero y muchas cosas más.

Por admin 13 junio, 2015 Sin categoría

Muy interesante la STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]. Esto no significa que todo lo que la sentencia indica sea correcto, ni mucho menos. Así, debe indicarse que la citada sentencia transporta toda una carga de profundidad que es consecuencia de la incorrecta lectura que el TS hace de la doctrina del TC sobre la prueba del Derecho extranjero. Sin embargo, en general, esta sentencia constituye un carcaj de reflexiones sobre las que merece la pena meditar con calma.

I. Principio de adquisición procesal y prueba del Derecho extranjero.

Deben subrayarse, en primer lugar, las muy sugestivas reflexiones del TS sobre el «principio de adquisición procesal» en relación con la prueba del Derecho extranjero. Según el TS, dicho principio presenta un triple alcance en litigios regidos por el Derecho extranjero.

Primero. Cualquiera de las partes puede probar el Derecho extranjero y aportarlo al proceso. Lo más habitual es es que el Derecho extranjero sea probado por la parte a la que interesa la aplicación de un Derecho extranjero, esto es, por la parte que «invoca el Derecho extranjero» a su favor. Sin embargo, debido al citado principio de «adquisición procesal», el art. 281 LEC no indica qué parte en concreto debe probar el Derecho extranjero. Por tanto, la parte que puede probar el Derecho extranjero puede ser el demandante o el demandado, eso es irrelevante. Por ello, y con arreglo al art. 217.2 y 3 LEC, el demandante debe alegar y probar el Derecho extranjero si fundamenta en él su demanda, y el demandado debe alegar y probar el Derecho extranjero si basa en él su contestación a la demanda o su reconvención. Dice el TS: «Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero«. Si el demandante litiga con arreglo al Derecho español y el demandado contesta a la demanda o reconviene con fundamentos de Derecho extraídos del Derecho extranjero que considera aplicable, entonces debe el demandando probar el Derecho extranjero. Si el demandado, en este caso, no prueba el Derecho extranjero, deberá soportar las consecuencias negativas de su falta de prueba. Por otra parte, debe recordarse que si es parte en el proceso la Abogacía del Estado y dicha parte basa su posición jurídica en un Derecho extranjero, corresponde a la misma la prueba de tal Derecho (STSJ Madrid 17 diciembre 2014 [contrato de trabajo a ejecutar en Italia]).

Segundo. La más que centenaria jurisprudencia de la Sala Primera del TS indica que un litigio regido por el Derecho extranjero debe regirse por tal Derecho extranjero pero que si no se prueba éste, se aplicará el Derecho material español. Según el TS, en caso de falta de prueba del Derecho extranjero por las partes, desestimar la pretensión vulneraría la tutela judicial efectiva. Esta afirmación, combinada con el principio de adquisición procesal, comporta una consecuencia demoledora para la estrategia procesal de las partes. En efecto, si el pleito se rige por un Derecho extranjero y el demandante no lo prueba, el demandado debe estar muy atento, puesto que si se limitar a contestar a la demanda y a decir en ella, simplemente, que el demandante debe probar el Derecho extranjero pero dicho demandado no prueba tal Derecho extranjero, el TS le aplicará el Derecho material español. Esta conclusión del TS no sólo es injusta, pues obliga al demandando a soportar la inactividad probatoria del demandante, sino que es contraria la imperatividad de la norma de conflicto (art. 12.6 CC) y al principio de congruencia (art. 218 LEC). Pero es lo que el TS impone.

Tercero. Por otro lado, una vez que las pruebas sobre el Derecho extranjero han sido debidamente aportadas al proceso, el tribunal las valora de modo global e independiente. Ello significa que el tribunal valora la prueba del Derecho extranjero ya favorezcan o no a la parte que las ha aportado.

II. Razonamiento económico sobre la carga de la prueba del Derecho extranjero.

La sentencia se inscribe en una línea muy correcta con arreglo a la cual visto que la aplicación del Derecho extranjero afecta a un “interés particular” y no a “intereses de la comunidad social”, es justo que sean las partes las que asuman los costes de la prueba del Derecho extranjero y no los órganos judiciales ni el erario público (SAP Barcelona 25 marzo 2009 [divorcio entre cónyuges argentinos], STSJ Andalucía Social 1 junio 2004). El legislador español entiende que las partes están “mejor situadas” que el juez para poder probar el Derecho extranjero a un coste más reducido STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]). En consecuencia, la imputación a las partes de la prueba del Derecho extranjero es una regla eficiente: «… ha de concluirse que si los recurrentes no fueron diligentes en practicar prueba sobre el mismo (tanto el Sr. XXX como la Sra. XXX son de nacionalidad holandesa y tenían facilidad probatoria para hacerlo), no pueden alegar que se les produjo indefensión. Como se expondrá más adelante, no existe obligación del órgano judicial de investigar el Derecho extranjero«.

III. El Derecho extranejro no es un hecho procesal.

El TS entiende que si el Derecho extranjero fuera un mero «hecho», el tribunal no podría, naturalmente, intervenir en la prueba del mismo. Sin embargo, visto que el Derecho extranjero no es un mero «hecho procesal» ni despliega la misma función que los hechos procesales en el proceso, el legislador permite que intervenga el tribunal en la prueba del Derecho extranjero. De ese modo, el legislador trata de asegurar una prueba correcta y completa del Derecho extranjero: «Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho…«. Muy acertado aquí está el TS.

El régimen de prueba del Derecho extranjero en el proceso judicial desarrollado en España es el régimen de prueba que el legislador ha previsto para los “hechos procesales” (STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés], SAP Barcelona 14 octubre 2010 [divorcio de cónyuges marroquíes]). Ahora bien, “hechos procesales” y “Derecho extranjero” son realidades diferentes, ya que el Derecho extranjero no es un “hecho procesal” sino un conjunto de normas jurídicas, y tampoco desarrolla en el proceso la función propia de los hechos procesales, sino la función, estrictamente jurídica, consistente en solventar el fondo del litigio (STS 4 julio 2006, SAP Tarragona 13 abril 2011 [régimen económico y cónyuges holandeses], Sent. Cour Cass. Francia 13 enero 1993, Coucke). Por ello, el régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero presenta ciertas particularidades en relación con el régimen de la prueba de los hechos. Lo expresa muy bien el TS cuando afirma que «el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba» (STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]). El TS subraya, en efecto, que el tratamiento jurídico de los «hechos procesales» y del Derecho extranejro es «similar», pero no «igual» o «el mismo».

IV. La infracción de las normas legales y de la doctrina del TS sobre las reglas de prueba del Derecho extranjero no constituyen motivo casacional.

El TS ha subrayado que las reglas sobre la carga de la prueba del Derecho extranjero son “reglas procesales”, adjetivas, instrumentales. Su presunta infracción no puede justificar un recurso de casación, pues éste se limita al “control de la interpretación y aplicación del derecho material” (vid. esta STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés], ATS 29 abril 2014 [casación y Derecho alemán], STS 23 marzo 2009). El interés casacional nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a cuestiones procesales (Acuerdo TS Sala Primera de 30 diciembre 2011 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal; ATS 14 septiembre 2010, ATS 2 noviembre 2011 [casación por falta de activación, por el tribunal de instancia, de los mecanismos procesales internacionales para la prueba del Derecho de Nueva York]). Si ello se hace así, el recurso de casación se inadmitirá. Indica la STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]: «Las reglas de la carga de la prueba son normas procesales reguladoras de la sentencia. Su infracción debe ser denunciada por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no por el de los apartados 3º y 4º del precepto».

V. La intervención del tribunal competente en la aplicación del Derecho extranjero es meramente facultativa.

El tribunal competente tiene la facultad, y no la obligación, de intervenir en la aplicación del Derecho extranjero y con la intensidad que estime oportuna. El tribunal puede complementar o precisar la prueba del Derecho extranjero llevada a término por las partes o corroborar la prueba realizada por las partes o podrá, también, permanecer totalmente inactivo. La intervención del tribunal en la “aplicación” del Derecho extranjero es “facultativa” (vid. aparte esta STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés], STSJ Madrid Social 2 febrero 2015 [Derecho laboral italiano], SAP Pontevedra 4 julio 2013 [Ley aplicable a la personalidad de la sociedad], SAN CA 18 noviembre 2010 [sociedad con domicilio en Malvinas], SAP Tarragona 20 octubre 2009 [divorcio entre alemanes], STSJ Com Madrid Social 26 octubre 2009 [prueba del Derecho laboral británico], SAP Girona 9 julio 2008 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Las Palmas 13 junio 2008 [divorcio entre ecuatorianos], SAP Murcia 14 noviembre 2008 [contrato sujeto a Derecho alemán no probado por las partes y aplicación del Derecho sustantivo español]). Indica la STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]: «El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero«.

VI. Lo probado por las partes en relación con el Derecho extranerjo no vincula al tribunal competente.

El objetivo de la acreditación del Derecho extranjero en un proceso que se desarrolla ante tribunales españoles es convencer al tribunal del contenido de tal Derecho extranjero. Una vez conseguido dicho objetivo, el tribunal puede y debe aplicar el Derecho extranjero y dar una solución al litigio (SAP Madrid 20 febrero 2014 [reclamación de honorarios profesionales y Derecho de Hong-Kong]).

Ahora bien, el tribunal valorará la fuerza probatoria de los diferentes medios de prueba con arreglo a las “reglas de la sana crítica” y no está vinculado por las pruebas y datos proporcionados por las partes. Indica el TS que «… el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho«.

VII. Prueba del Derecho extranjero en casación.

El Derecho extranjero debe probarse durante la fase probatoria del tipo de proceso del que se trate. No debe exigirse su prueba con la presentación de la demanda. Ello supondría requerir la prueba del Derecho extranjero como «requisito de procedibilidad» para poder dar curso legal al proceso, lo que no se ajusta a los requisitos que debe reunir toda demanda (art. 399 LEC) (AAP Valladolid 17 abril 2012 [divorcio entre cónyuges extranjeros]).

Por fin el TS ha despejado la incógnita de un modo transparente: el Derecho extranjero debe poder probarse en primera instancia, y también en apelación y en casación y no sólo en primera instancia, como sucede con los hechos procesales. Así lo ha afirmado el TS (ATS 14 septiembre 2010 [prueba del Derecho extranjero en casación], STS 14 octubre 2014, STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]: «Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia num. 528/2014, de 14 de octubre«.

Hay que proceder con extremo cuidado en este punto, puesto que no se trata de introducir el Derecho extranjero en casación si no se ha hecho antes: «Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa«.

La posibilidad de probar el Derecho extranjero en casación se apoya en varios argumentos que conviene recordar.

1º) Argumento de la especialidad funcional intrínseca del Derecho extranjero. Probar el “Derecho extranjero” no es probar “hechos procesales”. El régimen de prueba del Derecho extranjero es sui generis, por lo que las reglas y el momento para practicar la prueba de los hechos procesales no son extrapolables, sin más, tout court, íntegramente, al Derecho extranjero. La acreditación del Derecho extranjero presenta ciertas especialidades derivadas del carácter estrictamente jurídico de las normas jurídicas extranjeras, esto es, derivadas del hecho de que el Derecho extranjero desarrolla una función estrictamente jurídica en el proceso: resolver el fondo de la controversia. Los hechos procesales despliegan otra función en el proceso, que no es solventar la sustancia del litigio. Probar el Derecho extranjero en apelación o casación no es probar o aportar “hechos” en la segunda instancia o en casación y por tanto, la prohibición que impide a lasa partes aportar y probar hechos en segunda instancia o casación no puede extenderse al Derecho extranjero.

2º) Argumento de la función del recurso de casación. El recurso de casación es un recurso que opera como un “juicio jurídico a la sentencia de instancia”. Se trata de corroborar el ajuste de la argumentación y fallo de la sentencia de instancia, al Derecho que debió aplicar el tribunal. Pues bien, el recurso de casación no puede desarrollar la función que le resulta propia si no queda fijado con exacta precisión el material normativo con arreglo al cual se debe resolver el litigio. Si el litigio debe solventarse con arreglo a un Derecho extranjero, dicho ordenamiento jurídico debe haber quedado probado, pues en caso contrario, la casación no puede comprobar si la sentencia de instancia se ajustó correctamente o no, a tal Derecho. En consecuencia, si el Derecho extranjero no ha sido probado en primera instancia o en apelación y el recurrente alega en casación la incorrección jurídica de la sentencia de instancia que, a su entender, debía haber aplicado un Derecho extranjero, dicho recurrente deberá poder probar el Derecho extranjero incluso en casación ante el TS.

VIII. Aplicación de oficio de las normas de conflicto.

Muy llamativo es el hecho de que el TS se preocupe de garantizar la aplicación de ofocio de las normas de conflcito del Derecho europeo. Su intención es buena y el resultado es correcto. La argumentación jurídica no lo es, pues el art. 12.6 CC no se aplica a las normas de conflicto del Derecho de la UE. El TS ha indicado que «el tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español (art. 12.6 CC), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional» (STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]). La imperatividad de las normas de conflicto contenidas en convenios internacionales deriva, en efecto, del art. 12.6 CC, pues dichas normas son parte del Derecho español. Por el contrario, en realidad, las normas de conflicto contenidas en disposiciones legales del Derecho de la UE y en especial, las recogidas en Reglamentos europeos, son imperativas por indicación del art. 288 TFUE, que indica que «[e]l reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro«.

IX. Prueba exhaustiva del Derecho extranjero

El art. 281.2 LEC sólo indica que hay que probar el “contenido” y la “vigencia” del Derecho extranjero. Queda la duda de saber si es suficiente con probar sólo ambos extremos, o si, por el contrario, es preciso probar, además, “otros aspectos” del Derecho extranjero. Según la tesis de la «prueba exhaustiva», debe probarse el Derecho extranjero de un modo completo y total. La intención del legislador es que el Derecho extranjero quede exhaustivamente probado para que pueda aplicarse correctamente. Por tanto, el art. 281.2 LEC expresa, si bien de forma incompleta, esa voluntad del legislador (Lex minus dixit quam voluit). Y es la tesis correcta, por varios motivos: 1º) La prueba exhaustiva del Derecho extranjero garantiza que el tribunal español podrá fallar del modo más aproximado a como lo haría un tribunal de dicho Estado extranjero; 2º) La prueba exhaustiva del Derecho extranjero garantiza que dicho ordenamiento no suscite “la menor duda razonable a los tribunales españoles”, como indica el TS. Y así, con un Derecho extranjero perfecta y exhaustivamente acreditado, el tribunal español podrá fallar de modo correcto.

Esta tesis de la prueba exhaustiva del Derecho extranjero es la preferida por el TS (STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés]: «Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero , se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación«. Vid. también, STS 4 julio 2006, STS 17 julio 2001, STS 15 noviembre 1996, STS 7 septiembre 1990, STS 16 julio 1991, STS 25 enero 1999, STS 12 enero 1989, STS 11 mayo 1989, STS 23 octubre 1992, STS 13 enero 1887, STS 12 mayo 1887, STS 10 julio 1900, STS 12 julio 1904, STS 19 noviembre 1904, STS 30 junio 1962, STS 12 diciembre 1935, STS 5 noviembre 1971. Naturalmente, es también la favorita de la inmensa mayoría de la jurisprudencia de los demás tribunales españoles (SAP Madrid 1 abril 2014 [contratos sujeto a la Ley argentina], SAP Madrid 18 marzo 2014 [bienes del matrimonio y falta de prueba del Derecho polaco], SAP Islas Baleares 17 diciembre 2013 [Derecho alemán no probado], STSJ Galicia CA 22 mayo 2013 [Derecho laboral francés], SAP Madrid 18 enero 2013 [contrato de agencia y Ley mejicana], STSJ Madrid, Social, 14 marzo 2012 [trabajador italiano al servicio de la Administración española], SAP Madrid 10 noviembre 2011 [divorcio entre cónyuges polacos], SAP Alicante 5 octubre 2010 [causante holandesa y reenvío al Derecho español], SAP Baleares 7 mayo 2010 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Baleares 2 diciembre 2010 [divorcio entre cónyuges alemanes], SAP Baleares 18 diciembre 2009 [menor hijo de suizo y de italiana nacida en Argentina], SAP Barcelona 26 febrero 2010 [divorcio entre marroquíes], SAP Toledo 1 septiembre 2006, SAP Tarragona 13 mayo 2004, SAP Madrid 23 noviembre 2000, SAP Castellón 22 noviembre 2002, SAP Girona 31 marzo 2003, SAP Girona 27 mayo 2002).

X. La casación por infracción de un Derecho extranjero.

Cuando un supuesto se rige por un Derecho extranjero, surge la duda de saber si es posible recurrir en casación ante el TS por el hecho de que el tribunal de instancia aplicó incorrectamente tal Derecho extranjero. La LEC no se refiere expresamente a esta cuestión. Sin embargo, el TS español acepta la llamada “tesis positiva”, es decir, que la posibilidad de interponer un recurso de casación por incorrecta aplicación del Derecho extranjero aplicable a un supuesto por mandato de las normas de conflicto españolas. Esta tesis ha sido adoptada por el TS (STS 4 julio 2006 [Derecho alemán], STS 24 junio 2010 [Derecho inglés]) y la STS 17 abril 2015 [cesión de créditos y Derecho holandés] vuelve a remarcarla: «… la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación«. El TS admite el recurso de casación por infracción de las “normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” (antiguo art. 1692.4º LEC 1881 y actual art. 477.1 LEC).

Los argumentos en favor de esta tesis son varios y muy solventes y han sido acogidos expresamente por la STS 4 julio 2006: (a) Argumento funcional. Cuando el Derecho extranjero es aplicable al fondo del asunto opera como “Derecho” y no como “hecho procesal”. En dicho supuesto, el Derecho extranjero desarrolla la misma función que el Derecho español despliega cuando es aplicable: resolver la controversia. Por lo tanto, la infracción de un Derecho extranjero supone un error jurídico que “desnaturaliza” el Derecho extranjero y que lleva a una solución antijurídica. Un error jurídico revisable, precisamente por tal carácter, en casación; (b) Argumento constitucional. Si se permitiera la casación por infracción del Derecho español, pero no por infracción del Derecho “extranjero” aplicable, ello impediría el “acceso a los recursos establecidos por la Ley”. Y ello supondría una infracción de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Y además, colocaría en una situación de penosa e injustificada discriminación a los individuos cuyos derechos subjetivos quedan regulados, por voluntad del legislador español, por un Derecho extranjero y no por el Derecho español; (c) Argumento conflictual. La incorrecta aplicación del Derecho extranjero puede justificar también un recurso de casación por infracción de la norma de conflicto española.

XI. Aplicación de la Lex Fori en caso de falta de prueba del Derecho extranjero .

Y como perfection is not for this world, punto negativo para el TS por su contumacia centenaria en sostener una tesis errónea: «La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución«.

Un día llegará en el que el TS aplique el principio de imperatividad de las normas de conflicto hasta sus últimas consecuencias y abandone esta tesis de la aplicación sustitutiva del Derecho español en caso de falta de prueba del Derecho extranjero….

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Javier Carrascosa González

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad de Murcia