Ley de segunda oportunidad y posible elemento extranjero
por
Juan Carlos Muñoz
Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Albacete
Mayo de 2015, durante un receso en la lectura de “El lobo de Wall Street” , de Jordan Belfort, novela muy divertida y representativa de una época, los últimos años 80 y primeros 90, en la que algunos creíamos que nos comeríamos el mundo. Craso error……
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Convendrán conmigo los lectores que quienes, en mi caso modestamente, procuramos estar al día de las novedades que incesantemente se producen en el Derecho de la Insolvencia en la asombrosa capacidad de reformar y contrarreformar leyes cuando apenas tienen un año de vida. La inestabilidad y la improvisación se han convertido en las señas de identidad de este sector del ordenamiento, como ha manifestado algún autor ante esta “situación de reforma permanente”.
En esta línea de política legislativa, el pasado 28 de febrero se publicó en el BOE el RDL 1/2015, bautizado como “Ley de Segunda Oportunidad” y anunciado el día anterior a bombo y platillo en la comparecencia del Gobierno posterior al Consejo de Ministros como la solución (esta vez sí) “definitiva” a los problemas derivados de la insolvencia de las PYMES y los particulares que, de buena fe, tienen que afrontar una deuda imposible de pagar. En todo caso, pese a que entró en vigor de forma inmediata, a día de hoy se encuentra pendiente de convalidación parlamentaria (y más que probable reforma en el iter pendiente).
Esta reforma se ha marcado como objetivo impulsar los Acuerdos Extrajudiciales de Pago (AEP), institución preconcursal que, amparada en el tan manido y alicaído principio de la autonomía de la voluntad, nació con otro Decreto-ley de septiembre de 2013 (que no ha debido de tener mucho éxito, por lo visto) de naturaleza próxima a la Conciliation, institución paraconcursal francesa y belga, y a las ADR (Alternative Dispute Resolution) tan frecuentes en el derecho anglosajón, con la que, en realidad, se está tratando de seguir las directrices impuesta por la UE en su Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014, que, según algún autor (Juana Pulgar Ezquerra), da un primer paso hacia la construcción de un Derecho Europeo de la Insolvencia basado en dos pilares: el primero, la prevalencia de la reestructuración preconcursal de la deuda, reflejado en nuestro Derecho interno en los acuerdos de refinanciación del art. 71.6 y Disp. Adic. 4ª de la Ley Concursal para grandes empresas (vid. el de Sacyr, cerrado recientemente con un volumen de pasivo “estratosférico”), que siguen el patrón del scheme of arrangement inglés y, el segundo, implantar y potenciar los mecanismos de segunda oportunidad para las personas físicas, ya ejerzan actividad económica o no (empeñados estos últimos en que se denominen “consumidores” a quienes toda la vida han sido “particulares”. Se conoce que pasan todo el día consumiendo, o que los empresarios y profesionales en su esfera privada no lo hicieran).
En esencia, el AEP es un acuerdo que, reuniendo varias condiciones, trata de paliar la situación de insolvencia y la declaración de concurso de las PYMES (con un pasivo de hasta cinco millones de euros) y de personas físicas, sean empresarios o no, y los efectos inevitablemente negativos que cualquier situación concursal conlleva mediante la dulcificación del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) que preside nuestro Derecho de Obligaciones.
En este sentido, el AEP compartiría a priori la naturaleza y alcance con los convenios puramente concursales destinados a dotar de viabilidad al deudor insolvente, y consiste, muy sucintamente, en un expediente extrajudicial que, con la intervención preceptiva de un mediador independiente (función que podría desempeñar un Notario en el caso de deudores personas físicas no empresarios), a través del cual se trata de alcanzar un acuerdo con los acreedores que tenga por objeto una quita de la deuda, la espera hasta 10 años y/o la dación en pago de bienes, además de otras soluciones más complejas, restringidas a empresarios y profesionales.
La novedad más significativa respecto a la regulación anterior (de 2013), eso sí, restringida a deudores personas físicas, reside en que, para el caso de concurso consecutivo por falta de aprobación, revocación o incumplimiento del AEP, el deudor, una vez concluido el concurso por liquidación o por falta de masa activa, puede liberarse de la deuda pendiente en determinadas condiciones, la principal, que haya pagado los créditos contra la masa (los nacidos durante el concurso) y los privilegiados (esencialmente, los garantizados con hipoteca o prenda) o alternativamente, si no ha pagado tales créditos, que se comprometa a pagarlos en cinco años mediante un plan de pagos.
En ambas situaciones, el deudor obtendría del juzgado el beneficio de exoneración provisional que alcanzaría a los créditos ordinarios, subordinados (salvo los públicos) y de los privilegiados en la parte que exceda del valor de la garantía. Conviene resaltar que el beneficio de exoneración no alcanza a los obligados solidariamente con el deudor, ni a sus fiadores y avalistas, habiendo quedado en el limbo en esta norma el destino de la acción de repetición de éstos ex art. 1838 CC frente al deudor exonerado, aspecto que sí está previsto p. ej. en la legislación alemana, en la que la exoneración del insolvente se extiende incluso frente a esta acción de reembolso o repetición.
El objetivo perseguido es loable puesto que, pese a cierto encorsetamiento y rigidez procedimental, se pretende dar al deudor la segunda oportunidad de iniciar un nuevo proyecto vital, empresarial o profesional empezando de cero (reset) lo que, sin duda. redundaría en beneficio de los propios acreedores aunque parezca lo contrario y, en general, del tráfico jurídico y el orden socioeconómico, sin embargo, da la impresión de que todo se desvanece al ver que la norma fija la posibilidad de revocar el beneficio de exoneración obtenido si en los cinco años siguientes el deudor ha cambiado sustancialmente su situación económica de forma que pueda pagar todas las deudas pendientes, lo que siempre se ha llamado “venir a mejor fortuna”, en cuyo caso renacen las acciones de los acreedores que habían quedado “congeladas” con la concesión provisional del beneficio.
La duda existencial que, llegados a este punto, debe asaltar al lector o estudioso es si con la posibilidad de revocar el beneficio por haber mejorado su condición económica verdaderamente se está dando una segunda oportunidad al deudor de buena fe que ha hecho todo lo posible por pagar a sus acreedores e iniciar un proyecto saneado o, por el contrario, está incitando a los deudores oportunistas a obtener la remisión de sus deudas mediante un AEP destinado a ser incumplido para desenvolverse, al menos en los cinco años siguientes, en la economía sumergida, mediante testaferros u otros subterfugios y que, de este modo, se produzca un efecto perverso y totalmente opuesto a los objetivos pretendidos. Téngase en cuenta al respecto que precisamente el preámbulo del RDL 1/2015 fija como objetivo de esta reforma desincentivar la economía sumergida y favorecer la cultura empresarial creadora de empleo. Los mercantilistas y civilistas se muestran muy escépticos al respecto, así, Matilde Cuena Casas critica la cortedad de miras de nuestro legislador que, en contra de las recomendaciones de la UE y del FMI, ha preferido inspirarse en las Partidas y en el derogadísimo artículo 1920 CC (véase Exposición de Motivos) y se ha sacado de la manga esta causa de revocación que, de facto, comporta que la segunda oportunidad se convierta en un simple fuego artificial.
Por último, sobre la incidencia que pueda tener la concurrencia de un elemento extranjero en el ámbito de los AEP que se acaba de reseñar, quisiera aludir a la posibilidad de que un deudor persona física no empresario de nacionalidad no española y/o con domicilio en otro Estado pudiera instar el mecanismo ofrecido por esta Ley para, en definitiva, obtener la remisión de la deuda exonerable. Pues bien, no encuentro óbice para que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 del Reglamento (CE) núm. 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia pueda dicho sujeto acogerse al mismo, siempre que tenga en España su «centro de intereses principales» (bienes situados en su territorio, centro de dirección de sus negocios o, incluso, residencia habitual). Si se tratara de una persona jurídica (PYME con pasivo inferior a cinco millones de euros, como se ha expuesto), tampoco encuentro impedimento siempre que cuente con un establecimiento en territorio español (por supuesto, si tiene aquí su domicilio social).
Cuestión distinta es que se haya declarado el concurso en otro Estado miembro por tener allí su domicilio social o su centro de intereses principales y esté gestándose o ejecutándose un AEP en España. ¿Deberán mantenerse las negociaciones o dar por finiquitado el AEP en trance de cumplimiento? A mi juicio, el AEP quedaría enervado puesto que el Reglamento 1346/2000 establece que deberá abrirse un procedimiento de insolvencia secundario (el procedimiento de insolvencia territorial que regulan de los artículos 210 y siguientes de nuestra Ley Concursal) coordinado con el procedimiento principal y no solo eso, sino que, además, ha de abrirse la liquidación de los activos del deudor. Esta solución quizás sea también la más congruente con el principio lex fori concursus, a no ser que se reconozca el AEP a efectos de remisión de deudas por existir una institución equivalente en el ordenamiento del país en que se ha declarado el concurso.
Si el deudor tiene su centro de intereses principales (o la residencia habitual o el domicilio social) fuera del territorio UE se aplicarían las normas de competencia judicial y las normas de conflicto que contiene la Ley Concursal (arts. 199 y siguientes), haciendo prevalecer el principio de reciprocidad y cooperación, con lo cual, tampoco encuentro ningún obstáculo para que esta clase de deudores puedan someterse al AEP, se por eventual reciprocidad y coordinación con el tercer Estado, sea precisamente por lo contrario.
En definitiva, una reforma esperada y lógica, debido a la “monitorización” que experimenta nuestra normativa de insolvencia desde organismos e instituciones supranacionales que, sin embargo, aparenta, a la vista de algunos detalles que hacen de cortapisa, quedarse a medio camino. Y ¿quién sabe? Es posible que, al menos, sirva de motor de arranque o de puerta de entrada hacia marcos regulatorios de reestructuración y de segunda oportunidad verdaderamente eficaces para deudores “asfixiados” y correlativamente, para sus acreedores. Todos saldremos ganando.
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