El origen del mundo

 

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Gustav Coubert tuvo muy claro qué era el origen del mundo. Con su famoso cuadro hiperrealista escandalizó a la sociedad de la época y todavía en nuestros días es una obra de arte que sigue sin dejar a nadie indiferente.

Hace unos meses saltó la noticia de que a un profesor francés, usuario de Facebook, se le cerró su cuenta por mostrar el famoso cuadro de Gustav Coubert en su muro y animar a sus seguidores a que lo visitaran. Facebook estimó que incumplió una de las condiciones de uso que, cualquier usuario firma con Facebook cuando abre una cuenta en esta red social. En el apartado 3 de las condiciones de uso de Facebook, que es el relativo a la seguridad, dice expresamente: No publicarás contenido que contenga lenguaje ofensivo, resulte intimidatorio o pornográfico, que incite a la violencia o que contenga desnudos o violencia gráfica o injustificada. Este profesor pide que le reabran la cuenta, y ante la negativa de Facebook decide acudir a los tribunales franceses para interponer una demanda contra esta empresa.

La pregunta surge espontánea: ¿disponen los tribunales franceses de competencia judicial internacional, para conocer de este caso?

Antes de dar respuesta a esta cuestión, se debe de advertir que el profesor francés, como cualquier usuario que no tenga residencia o sede social en EE.UU. que abre una cuenta en Facebook, con quien está contratando no es con Facebook Inc. con sede social en Silicon Valley, EE.UU., sino que está contratando con Facebook Ireland Limited. Así lo establece la condición de uso de Facebook número 18.1: Si resides o tienes tu sede de actividad comercial principal en EE. UU. o Canadá, esta Declaración constituye el acuerdo entre Facebook, Inc y tú. De lo contrario, esta Declaración constituye el acuerdo entre Facebook Ireland Limited y tú. Las menciones a “nosotros”, “nos” y “nuestro” se refieren a Facebook, Inc. o Facebook Ireland Limited, según corresponda.

El instrumento legal que regula la determinación de la competencia judicial internacional en este caso es el Reglamento (UE) Nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOUE L 355 de 20 Diciembre 2012 (= Reglamento Bruselas I bis, en adelante citado como RB I bis). Ante el elenco de foros que el RB I bis ofrece, ¿cuál de ellos puede ser empleado por el tribunal francés para declararse competente?

Cuando contratamos con Facebook, lo hacemos mediante un contrato de adhesión: el contrato ya ha sido redactado en todas sus cláusulas por Facebook. El adherente acepta el contrato y lo firma o no lo acepta y no lo firma. El adherente no puede introducir “cambios” en las cláusulas del contrato: “it is take it or leave it“. Por otra parte, es preciso determinar qué naturaleza tiene este contrato de adhesión. En efecto, puede dudarse si este es un contrato de prestación de servicios o es una operación con un consumidor.

En primer término, debe recordarse que una nutrida jurisprudencia del TJUE señala que es consumidor la persona que adquiere bienes o servicios “para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional” (= art. 17.1 in primis RB I bis). El profesor francés contrata con Facebook para usar la red en relación con actividades ligadas a su ocio y a sus actividades como profesor. Sin embargo, a pesar de que la utilización Facebook por el profesor francés presenta una conexión clara con su profesión, el profesor no es un profesional que se lucra de modo autónomo e independiente. En definitiva, el profesor emplea Facebook para potenciar su enseñanza pero no es titular de una “empresa” que utilice Facebook para incrementar sus ingresos. El profesor es un particular y un consumidor a efectos del RB I bis. Por el contrario, Facebook sí que es una empresa, con sede social en Silicon Valley y que dirige sus contenidos y publicidad hacía muchos países para captar usuarios. Cuantos más usuarios tiene, más ingresos obtiene. Facebook es un profesional a efectos del RB I bis.

Facebook intenta captar usuarios, y la publicidad que hace para captarlos es de gran calado. Por lo tanto, Facebook cumple con la Stream of commerce Rule y también con la regla Doing Bussiness. Es decir, Facebook dirige sus contenidos hacía ciertos países para captar usuarios (= Stream of Commerce) y desarrolla actividades constantes en tales países aunque no tenga su sede en los mismos (= Doing Business). El profesor francés recibe la publicidad de Facebook en el Estado de su domicilio, es decir, en Francia. El art. 17.1.c RB I bis considera que el consumidor que puede acceder a una oferta por Internet en el país de su domicilio es un “consumidor pasivo” (= STJUE 11 julio 2002, as. C-96/00, Gabriel).

En consecuencia, el profesor francés debe ser considerado un “consumidor pasivo”. El art. 17.1 c) del RB I bis, que contiene un foro de protección de los consumidores, es aplicable: “cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato esté comprendido en el marco de dichas actividades”. Por lo tanto, el profesor, al que Facebook le niega el derecho a reproducir una copia de “El origen del mundo” en su muro de Facebook, podrá demandar a Facebook ante los tribunales del Estado miembro de su domicilio, en este caso, Francia.

No termina aquí la aventura, porque… ¿qué ocurre con la cláusula de sumisión jurisdiccional incluida en el contrato de adhesión con Facebook, apartado 15 de las condiciones de uso de Facebook?. El texto de dicha cláusula es el siguiente: “Resolverás cualquier demanda, causa de acción o conflicto (colectivamente, “demanda”) que tengas con nosotros surgida de o relacionada con la presente Declaración o con Facebook únicamente en el tribunal del Distrito Norte de California o en un tribunal estatal del Condado de San Mateo, y aceptas que sean dichos tribunales los competentes a la hora de resolver los litigios de dichos conflictos. Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes”.

Para que esta cláusula de sumisión sea válida, deben verificarse los requisitos que el art. 19 del RB I bis especifica en relación a la sumisión en las operaciones con consumidores: siempre tendrá que ser una sumisión establecida con posterioridad al surgimiento del litigio y que ofrezca al demandante otros órganos jurisdiccionales a los que acudir además de los ya establecidos en el RB I bis.

Aclarado que los tribunales franceses son competentes para conocer de la reclamación del profesor contra Facebook, es momento ahora de abordar la cuestión de la Ley aplicable a la controversia. En relación con el sector de la Ley aplicable que regirá el litigio es de aplicación el art. 6.1 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (= Reglamento Roma I, en adelante RR I), que establece cuál será la Ley estatal aplicable a este tipo de contratos de consumo. En este supuesto, es aplicable la Ley francesa. Es cierto que una cláusula de elección de Ley también aparece en el contrato de adhesión con Facebook. Sin embargo, los efectos de dicha cláusula están limitados por lo que establece el artículo 6.2 RR I. Es decir, el contrato se rige por la Ley elegida por los contratantes siempre que dicha elección no comporte, “para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1 [del art. 6 RR-I]”. Por tanto, si la Ley elegida por las partes (= Ley de California) ofrece una protección jurídica al consumidor que resulta inferior a la que brindan las disposiciones imperativas de la Ley del Estado de la residencia habitual del consumidor (= Ley francesa), dicha Ley elegida no se aplicará al contrato. En dicho supuesto, la Ley que rige el contrato es la Ley francesa, que es la Ley que sería aplicable al contrato en defecto de elección de Ley por las partes. Todo lo que beneficie al consumidor en la Ley californiana, que es la Ley a la que conduce la cláusula de elección de ley podrá aplicarse, pero si no es más beneficiosa para el consumidor, se aplicará la Ley francesa.

En este caso, surge la cuestión de saber si el derecho fundamental a la libertad de expresión se aplica a la relación jurídica entre Facebook y el profesor francés. En realidad, surge aquí una cuestión de Drittwirkung (= aplicación a las relaciones jurídicas entre particulares, de los derechos fundamentales constitucionales). Para solventar este problema, debe atenderse, naturalmente, al estado de la cuestión en Derecho francés, en el que se deberán atender las circunstancias particulares del caso concreto para solventar la colisión horizontal de esos derechos fundamentales.

En conclusión, si queremos abrir una cuenta de Facebook no nos queda más remedio que aceptar los términos de las condiciones de uso. Es lo que los estadounidenses denominan como el principio de the freedom not to contract y bien que sus empresas lo aplican por todo el planeta.

Ahora bien, lo anterior no significa que el usuario de Facebook quede jurídicamente desamparado. Cuando un usuario de Facebook contrata con esta empresa ese contrato está doblemente limitado: 1. Por el RB I bis, en cuestiones relativas a la competencia judicial internacional. 2. Por el RR I, en las cuestiones de la Ley aplicable.

Nada es nunca lo que parece. Las cláusulas de los contratos de adhesión no son válidas, sin más, por el hecho de constar por escrito y haber sido aceptadas y/o firmadas por un consumidor. Las empresas estadounidenses, lanzadas a la caza y captura de los consumidores europeos, ofrecen servicios que sólo se pueden disfrutar si se firman sus formularios de contratos pre-diseñados por los expertos legales de dichas empresas.

La misión del buen jurista especializado en Derecho internacional privado radica en desenmascarar las apariencias. En este caso, se trata de despojar a los contratos de adhesión de las cláusulas de elección de foro y de Ley aplicable y que resultan tóxicas al no haber sido negociadas, por empresa y consumidor, en condiciones de igualdad. Bienvenidos a Europa. Bienvenidos al Derecho internacional privado de la Unión Europea.

Murcia, 16 mayo 2015.

 

 Isabel Lorente Martínez

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia

 

 

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