Una historia en el tiempo: la columna de Trajano y el Derecho aplicable al régimen económico matrimonial y la ley nacional del marido: el tiempo lo cura casi todo pero no todo

Por admin 10 noviembre, 2024 Sin categoría

Una historia en el tiempo: la columna de Trajano y el Derecho aplicable al régimen económico matrimonial y la ley nacional del marido: el tiempo lo cura casi todo pero no todo.

(10 noviembre 2024)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. La famosa columna de Trajano se yergue orgullosa y desafiante en el foro impeial romano dedicado a dicho emperador. Conmemora la campaña y la conquista de la Dacia, -hoy es Rumanía-, por parte del hispano emperador Trajano, nacido en Itálica, en la Bética hispana. La columna contiene viñetas muy expresivas que transmiten lo que entonces era una película: desde la preparación de las operaciones militares hasta la victoria total en la Dacia. El que quiera saber cómo se tomó la Dacia debe leer todas las viñetas, aunque escierto que se puede leer en diversas direcciones, de modo que existe una versión larga y otra versión corta y uno sabe, en todo caso, qué y cómo sucedió. La columna de Trajano cuenta lo que pasó hace muchos años para que a nadie se le olvide la antigua gloria de Roma. Pues bien, también las normas de Derecho internacional privado cuentan historias que se prolongan en el tiempo, porque cada regla jurídica es un fragmento de vida social objetivada en la línea del timpo. Y eso es lo que le sucede al artículo 9 del Código Civil, que durante muchos años proclamó que la ley aplicable al régimen económico matrimonial era la Ley nacional común de los cónyuges y, en defecto de esta conexión, debía aplicarse la Ley nacional del marido.

 

  1. La Constitución española prohíbe los puntos de conexión discriminatorios. Los puntos de conexión de las normas de conflicto españolas no pueden ser discriminatorios, pues están sometidos al principio de no discriminación recogido en el art 14 de la Constitución española. Ahora bien, ello sólo se produce a partir de la entrada en vigor de la Constitución española. ¿Qué sucedía antes? Todavía hoy llegan a los tribunales españoles divorcios de parejas casadas antes del 29 de diciembre de 1978, cuando la norma de conflicto española señalaba que el régimen económico matrimonial se regía por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración del enlace…. Un caso interesante es el fallado por la SAP Barcelona 10 enero 2024 [régimen económico matrimonial y ley nacional del marido] [ECLI:ES:APB:2024:19], caso que permite reflexionar sobre las relaciones en el tiempo entre el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo y la norma de conflicto.

 

  1. Matrimonios celebrados antes del 29 diciembre 1978. El antiguo art. 9.3 CC fue derogado expresamente por la Ley 11/1990. Pero lo cierto es que el precepto, cuando remitía a la «Ley nacional del marido» estaba ya derogado radicalmente por la CE 1978 desde el 29 diciembre 1978 (STC 39/2002 de 14 febrero 2002). Ahora bien: ¿qué hacer en relación con los matrimonios celebrados antes del 29 diciembre 1978 y cuyos efectos se prolongan después de tal fecha? Dos tesis, completamente enfrentadas, se han propuesto. La tesis prevalente en la jurisprudencia española es la que ha sido defendida con mano de hierro por el Tribunal Constitucional.

 

  1. Tesis de la aplicación actual de las normas de conflicto pre-constitucionales. La tesis preferida por el Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia civil consiste en someter todos los efectos legales de estos matrimonios a la Ley nacional del marido, que era la conexión vigente en el momento de celebración del matrimonio. Para estos tribunales, la entrada en vigor de la CE 1978 no produce efecto jurídico alguno sobre estas situaciones jurídicas generadas antes de la Constitución Española de 1978. Los tribunales han preferido esta solución porque, a su juicio, ésta comporta una «permanencia de la Ley aplicable», especialmente al régimen económico matrimonial, y por ello, refuerza la seguridad jurídica de situaciones legales nacidas antes de la CE 1978 (STC 39/2002 de 14 febrero 2002, STS 11 febrero 2005 [aplicación de la Ley de la vecindad civil balear del marido]; STS 6 octubre 1986; SAP Barcelona 29 abril 2016 [ley aplicable al régimen económico matrimonial];SAP Barcelona 10 enero 2024 [régimen económico matrimonial y ley nacional del marido]; SAP Barcelona 24 marzo 2009 [aplicación de la Ley nacional del marido, Ley boliviana], SAP Barcelona 20 mayo 2009 [vecindad civil catalana], SAP Castellón 6 octubre 2001, SAP Illes Balears, Sección 4ª, de 10 septiembre 2002, SAP Castellón 22 noviembre 2002, STS 24 enero 2006, SAP Las Palmas 5 diciembre 2007 [matrimonio celebrado en Suiza en 1972 entre español y suiza ambos con residencia habitual en España: aplicación de la Ley nacional del marido], SAP Barcelona 12 febrero 2013; RDGRN 15 marzo 2017 [matrimonio entre polaco y española anterior a 1981], RDGRN 11 mayo 2017 [régimen económico de matrimonio contraido antes de la entrada en vigor de la Constitución y sujeto al consorcio aragonés]; RDGSJYFP de 10 noviembre 2022 [régimen económico matrimonial de cónyuges español y francesa y matrimonio celebrado en 1959]). Así, un apartamento que adquieren en 2025 dos cónyuges de distinta nacionalidad casados en 1977 pertenecerá a la sociedad de gananciales si la Ley nacional del marido indica que es ése el régimen económico matrimonial de la pareja.

 

  1. Matrimonios celebrados tras el 29 diciembre 1978 pero antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1990. Cuando el antiguo art. 9.3 CC remita a la Ley nacional del marido, los efectos del matrimonio celebrados después del 29 diciembre 1978 nunca pueden quedar sujetos a dicha Ley. Esa solución sería contraria a la ya vigente Constitución española de 1978 y como indica el TC, el antiguo art. 9.3 CC, cuando remitía a la «Ley nacional del marido» estaba ya derogado radicalmente por la CE 1978 desde el 29 diciembre 1978 (STC 39/2002 de 14 febrero 2002), como antes se ha afirmado. Se genera así una laguna legal que debe integrarse con arreglo a los mecanismos generales: analogía, costumbre y principios generales del Derecho, lo que abre tres opciones operativas.

Primera: a través de tales instrumentos heurísticos, el tribunal debe emplear un nuevo punto de conexión no discriminatorio y, por tanto, en plena sintonía con la CE 1978, punto de conexión que conducirá a la Ley aplicable a los efectos jurídicos generados tras el 29 diciembre 1978. Se puede acudir, así, a la Ley de la residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la Ley del país de celebración del matrimonio (SAP Barcelona 29 julio 2020 [régimen de consorcio de Aragón]; SAP Barcelona 30 julio 2019 [régimen económico y matrimonio celebrado en 1982]; AAP Barcelona 11 diciembre 2019 [Ley reguladora de los efectos de matrimonio celebrado en 1979]; Con. DGRN 7 abril 2005). La SAP Badajoz 18 enero 2019 [Fuero del Baylío], en el caso de un matrimonio entre varón de vecindad civil común y mujer aforada al Fuero del Baylío, celebrado tras la entrada en vigor de la Constitución española pero antes de la reforma del art. 9 CC por Ley 11/1990, estima que no puede aplicarse el art. 9.2 CC en su versión vigente al contraer el matrimonio pues remite a la Ley correspondiente a la vecindad civil del varón. Al comprobar que ambos cónyuges siempre estuvieron empadronados en Valencia del Ventoso, el tribunal aplica la Ley de la residencia habitual común posterior al matrimonio y aplica el Fuero del Bailío y el régimen de comunidad total de bienes. Todo ello lo justifica, ante la laguna legal, en una aplicación analógica de la norma de conflicto en materia de separación y divorcio contenida en el art. 107 CC, texto hoy derogado.

Segunda: sin necesidad de encontrar un nuevo punto de conexión, el tribunal puede decidir cuál es el régimen económico del matrimonio a partir de los datos de hecho del caso. Así, en relación con un matrimonio celebrado entre aragonés y catalán celebrado en 1988, la SAP Huesca 13 enero 2009 [régimen económico matrimonial de cónyuges aragonés y catalán] indica que no puede aplicarse la norma de conflicto hoy vigente (art. 9.2 CC redacción por la Ley 11/1990), pues no lo estaba en 1988, ni tampoco la vigente en 1988, ya que conducía a aplicar la Ley nacional o de la vecindad civil del marido al tiempo del matrimonio, ya que es inconstitucional. De modo que el tribunal aplica el régimen de separación de bienes «con fundamento en los actos propios de las partes exteriorizados mediante la elección de ese régimen ante notario en las diversas escrituras públicas de disposición de bienes inmuebles otorgadas constante matrimonio«.

Tercera: se puede aplicar retroactivamente la Ley 15/1990, visto que contiene criterios no discriminatorios (RDGRN 9 julio 2014 [efectos del matrimonio y Ley alemana como Ley del lugar de celebración del matrimonio]).

 

  1. La seguridad jurídica y los derechos adquiridos. En suma: la seguridad jurídica en el espacio y en el tiempo, así como la protección de los derechos adquiridos con arreglo a la norma de conflicto pre-constitucional es lo que lleva al Tribunal Constitucional a mantener la aplicación de la Ley nacional del marido a situaciones nacidas antes de la entrada en vigor de la Constitución española de 1978. El tiempo lo cura todo. O casi todo. Sin embargo, lo que es claro es que la norma de conflicto pre-constitucional y discriminatoria, derogada por la Constitución española, por mucho que pase el tiempo, allí sigue para ser aplicada a los matrimonios celebrados antes del 29 diciembre 1978. Y es que hay cosas que ni el tiempo puede curar…. del todo.

 

  1. Desde Roma a Bucarest. La columna de Trajano guarda un secreto que no está en la columan de Trajano. Entre los años 1934 y 1940, artistas del Vaticano ralizaron una copia exacta, a tamaño real, de la imponente columna. Puede verse hoy en el Museo de Historia Nacional de Rumania, sito en el antiguo Palacio de Correos de Bucarest. Pues bien, las inclemencias del tiempo han dañado la columna original situada en Roma, de modo que el que hoy desee admirar más y mejor la versión original de la columna de Trajano debe visitar Bucarest….

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PENSAMIENTO:

– «No creo en la astrología. Soy sagitario, y los sagitario somos escépticos» (Arthur Charles Clarke, 1917 – 2008, escritor británico).

FOTOS: La columna de Trajano en Roma (Javier Carrascosa mayo 2024).