Sustracción internacional de menores antes de nacer. Notas a la SAP Salamanca 2 noviembre 2022 [traslado desde Italia a España]

Por admin 31 agosto, 2023 Sin categoría

 

Sustracción internacional de menores antes de nacer. Notas a la SAP Salamanca 2 noviembre 2022 [traslado de bebé in útero desde Italia a España].

(1 septiembre 2023)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980. El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996) constituye una fuente incesante de casos interesantes que reflejan el pulso de las relaciones de familia del siglo XXI en un escenario internacional.

 

  1. Traslado internacional de mujer embarazada: no hay traslado ilícito del menor. En el caso de mujeres embarazadas que se trasladan de un país a otro, no existe residencia habitual del menor en el primer país y no hay «traslado ilícito». En efecto, el Convenio es aplicable a los «menores» que no hayan alcanzado la edad de 16 años (arts. 1 y 4 in fine CH 1980) y un concebido no nacido no es un «menor». Una vez que el menor ha nacido puede haber «retención ilícita del mismo» pero antes no puede haber ni sustracción ni retención ilícita de menores (STJUE 8 junio 2017, C-111/17 PPU, OL vs. PQ).

 

  1. Traslado internacional de mujer embarazada y subsiguiente retención del niño nacido. Diferente es el caso de la mujer que viaja embarazada y da a luz a un niño en otro país, donde lo «retiene» de manera ilícita a los efectos del Convenio de La Haya de 1980. En tal caso, y a partir del nacimiento del menor, el convenio es aplicable y, en el caso de que haya sido vulnerado el derecho de guarda y custodia del otro progenitor, existe «retención ilícita del menor» y puede solicitarse su restitución con arreglo al convenio (sentencia de la cour de cassation Francia 26 octubre 2011). En este supuesto, se supone que el menor se ha sido retenido en un país que no es el país de su residencia, pues dicha residencia habitual la deben determinar de común acuerdo los progenitores si ambos ostentan la responsabilidad parental sobre el menor. Si la madre se ha trasladado a otro país con la intención de ocultar al bebé, que nace en ese otro país, al otro progenitor, existe infracción del derecho de custodia de este segundo progenitor y además, el menor no se encuentra en el país de su residencia habitual, que debería haber sido determinado por ambos progenitores.

 

  1. Permiso para ir a dar a luz en el país de los suegros. Es frecuente el caso del traslado de la madre con el hijo in utero a otro país, traslado que ha sido consentido por el padre, pero sólo a los efectos de que el menor nazca en ese país y sea cuidado por su madre y la familia de ésta durante un tiempo breve y determinado.

Pues bien, en este supuesto, si la madre se niega a retornar con el bebé al país donde siempre han residido todos, la retención es ilícita y el convenio es aplicable. Así lo indica la acertada SAP Salamanca 2 noviembre 2022 [traslado de bebé in útero desde Italia a España] [ECLI:ES:APSA:2022:844]: «…. si bien, sobre el alegado traslado consentido a España de forma tácita por el padre, quien reconoce que no tuvo ningún inconveniente en que la madre se trasladará a España para el nacimiento de su hijo, e incluso, que viajase a España con el menor, de manera temporal, de ello no cabe deducir la existencia de un consentimiento previo del padre para que a su hijo se le trasladase a España de forma definitiva… esta permanencia no consentida por el padre del menor en España, cuando la madre no tenía atribuida en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, configura el supuesto de traslado ilícito del art. 3 del Convenio de la Haya ….«.

 

  1. Convenio de custodia vs Convenio de restitución. Claro es que la restitución del menor nacido en otro país no significa que la custodia vaya a ser atribuida exclusivamente al progenitor que instó su restitución. Como indica la sentencia salmantina citada: «El Convenio de la Haya no es un Convenio de custodia, sino de restitución, por lo que la resolución que deba ordenar la restitución se limita a acordar la devolución del menor al país en donde residía habitualmente, para que sean las autoridades competentes las que, en su caso, decidan sobre la custodia….. no se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir«.

Y es que un niño en el vientre de su madre es un niño protegido por el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980. Tiene derecho a que sus progenitores no lo utilicen como arma de ataque. Tiene derecho a una infancia feliz. Tiene derecho a que su custodia se decida con arreglo, exclusivamente, a lo que sea mejor para él.

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PENSAMIENTO: «Verdaderamente maravillosa la mente de un niño es» (Master Yoda).