Posible reconciliación de los padres y determinación de la residencia habitual del menor a efectos del Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. De nuevo habla la casación italiana

Por admin 2 marzo, 2023 Sin categoría

Posible reconciliación de los padres y determinación de la residencia habitual del menor a efectos del Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. De nuevo habla la casación italiana

 

(1 marzo 2023)

 

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. Tú a Eslovaquia y yo a Italia: ¿dónde está la residencia habitual del menor? El concepto de «residencia habitual» es clave en la operativa del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980. En efecto, el convenio recoge un sistema para lograr el retorno inmediato del menor cuando éste ha sido trasladado de modo ilícito a u país que no es el país de su residencia habitual. El caso que hoy se analiza es el siguiente: el menor reside habitualmente en Italia con su madre y el padre reside habitualmente en Eslovaquia. La madre y menor se trasladan a Eslovaquia. El motivo de dicho traslado fue intentar una reconciliación entre los padres. El menor es escolarizado en Eslovaquia y reside en casa de su padre. Pasado un tiempo, fracasada la reconciliación entre los progenitores, la madre decide regresar a Italia con el menor. El padre viaja a Italia y solicita la restitución del menor a Eslovaquia, pues afirma que, ahora, la residencia habitual del menor está en Eslovaquia. Abróchense los cinturones, porque comienzan los problemas.

 

  1. En busca de la residencia habitual del menor. Para concretar el país donde se halla la residencia habitual del menor, algunos datos prácticos pueden resultar de interés.

(a) No es definitiva a estos efectos la duración temporal de la residencia en un país, de modo que el menor puede tener su residencia habitual en un país, aunque lleve poco tiempo habitando en el mismo siempre que su centro social de vida se localice en tal país (AAP Bizkaia 18 diciembre 2007 [inexistencia de sustracción internacional de menores desde Holanda a España]). La integración del menor en un país no es inmediata, pero cuando tiene vocación de permanencia y se pretende que dure en el tiempo, ya hay residencia habitual en dicho país (AAP Valencia 12 noviembre 2020 [residencia habitual de menores en Francia]).

(b) Debe realizarse un day-to-day test para acreditar el lugar de residencia habitual del menor (AAP Palencia 20 abril 2018 [restitución de menor a Inglaterra]; Sent. Jerusalem District Court, Israel, 11 noviembre 2004 [denegación de restitución desde Israel a USA]). Es claro que el menor tiene su residencia habitual en el país donde tenía presencia física, donde desarrollaba su actividad vital y estaba escolarizado, donde disponía de asistencia sanitaria, donde tenía su entorno familiar y social. Que transcurra sus vacaciones en España constituye un mero «elemento accesorio o secundario en el desarrollo vital, que no puede ser convertido en lugar de procedencia por conveniencia o interés del progenitor que convino en su momento el traslado de los menores con la madre a Reino Unido y aceptó y mantuvo un régimen de guarda, visitas y vacaciones, «de facto», que ha incumplido reteniendo a los menores en España e impidiendo su vuelta al lugar de procedencia» (SAP Girona 13 diciembre 2019 [retorno de menor al Reino Unido]).

(c) La residencia habitual es un concepto fáctico, que no depende de datos jurídicos como la inscripción del menor en Registros, padrones municipales (SAP Barcelona 26 abril 2016 [menor trasladada desde Suiza a Barcelona]) u otros sistemas de control administrativo, o el domicilio legal o la nacionalidad o la autorización de residencia o trabajo en un país. La mera situación de «alta» en un padrón municipal de habitantes en España puede haber sido decidida unilateralmente por otra persona, de modo que dicha situación, en sí misma, no supone que el menor tenga en dicho Estado su residencia habitual. Lo contrario sería alterar el concepto de residencia habitual que maneja el Convenio de La Haya (AAP Palencia 20 abril 2018 [restitución de menor a Inglaterra]). De modo aislado, ni el domicilio fiscal del padre, ni la circunstancia de que el menor domina más o menos la lengua del país de origen del mismo son decisivos para concretar el país de residencia habitual del menor (AAP Palencia 20 abril 2018 [restitución de menor a Inglaterra]). Los menores suelen ser inscritos en el padrón con la intención de generar una prueba pre-constituida de su domicilio en España. Sin embargo, precisamente por ello, numerosos menores inscritos en los padrones municipales españoles no tienen en España su residencia habitual. Con frecuencia se inscriben para tratar de justificar que, al residir en España, no ha habido un traslado ilícito del menor desde otro país a España (SAP Audiencia Provincial Madrid 29 julio 2020 [restitución de menor a Chile]). Datos fácticos que sí son relevantes para acreditar el lugar donde el menor tiene su residencia habitual son, por ejemplo, el lugar donde se produce el «seguimiento médico» de los niños, el lugar donde los niños están matriculados en una guardería o en un colegio (SAP Valencia 26 septiembre 2017 [menores con residencia habitual en España]; AAP Palencia 20 abril 2018 [restitución de menor a Inglaterra]). Un muy buen ejemplo se encuentra en el AAP Valencia 10 diciembre 2020 [menor trasladado desde Suecia a España: residencia en Suecia «sólo nominal»: «Resulta de las actuaciones que el menor sigue dado de alta como residente en Estocolmo, pero ello no es sino mera situación documentaria administrativa resultante de no haber procedido los progenitores a tramitar la baja, sin que ello responda a la realidad familiar«].

(d) La falta de definición del concepto de «residencia habitual» en el CH 1980 y la falta de un tribunal único o superior que pueda interpretar dicho texto legal de modo vinculante para todos los Estados partes hace que los tribunales de ciertos países, como sucede en EE.UU, sostengan con frecuencia un concepto propio de «residencia habitual», en el que pesa de modo decisivo la intención de los padres de fijar un país la residencia del menor, lo que es incorrecto. En realidad, la intención de los padres al trasladar al menor a un país concreto, -vacaciones, estudios, visitas a familiares-, constituye sólo un elemento más que puede y debe ser utilizado por los tribunales para aclarar cuál es el país de residencia habitual real del menor. El Tribunal Supremo de los EE.UU. ha indicado (Monasky v. Taglieri, [589 U.S. (2020)], 25 febrero 2020) que la residencia habitual del menor debe ser concretada con atención a la totalidad de las circunstancias específicas del caso y no se puede determinar con atención exclusiva a los acuerdos entre los progenitores del menor al respecto. En este caso, una mujer norteamericana trasladó a su hija a Ohio desde Italia. El esposo, Sr. Taglieri obtuvo la custodia del niño de los tribunales italianos. El padre solicitó la restitución de la menor a Italia y ésta volvió a Italia. La inexistencia de un acuerdo de los padres en el sentido de que la menor debía residir habitualmente en Italia no significa que la menor no tenga su residencia habitual en Italia si de los hechos así se deduce. La Supreme Court de los EE.UU. indicó que el concepto de residencia habitual manejado por los tribunales norteamericanos no debe trasladarse, sin más, al Convenio de La Haya de 25 octubre 1980, pues se trata de un concepto que hay que interpretar en el contexto de dicho convenio.

(e) No cabe sostener que el menor tiene su residencia habitual en el país al que ha sido ilícitamente trasladado por el hecho de que ha pasado más de un año en dicho país precisamente porque «la prolongación de su estancia se debió a la negativa del padre a la devolución de la menor y la consecuente judicialización del asunto» (ATS 15 julio 2021 [sustracción internacional de menores: menor con residencia en Chile]).

 

  1. La solución está en la intención. Pues bien, ya el buen jurista está en condiciones de resolver el caso planteado. No cabe estimar que un menor tiene su residencia habitual en un país en el que está escolarizado y en el que cuenta con vivienda propia y con el que presente otras vinculaciones (Eslovaquia) si se prueba que el menor se hallaba en tal país sólo porque había regresado con su progenitor para que sus padres intentaran una reconciliación. La residencia del menor en dicho país (Eslovaquia) es, pues, meramente temporal y está condicionada por el intento de sus padres de alcanzar su reconciliación

Así lo indica la Corte di cassazione italiana (Ordinanza de la Corte di cassazione Italia, de 22 noviembre 2021 n. 35841 [restitución de menor desde Italia a Eslovaquia] [Rivista di Diritto internazionale privato e processuale, 2022-III, pp. 644-650]: «In un procedimento avviato dinanzi al Tribunale per i minorenni per chiedere il rimpatrio in Slovacchia della propria figlia, riportata in Italia dal padre – con il quale aveva vissuto in Italia sin dalla nascita – dopo un breve soggiorno dell’intera famiglia presso la madre ricorrente, al fine di stabilire se vi sia stata sottrazione internazionale della minore, non puo` dirsi intervenuto uno spostamento in Slovacchia della residenza abituale ai sensi dell’art. 3 della convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 e del regolamento (CE) n. 2201/2003 del 27 novembre 2003 in considerazione delle ragioni del diverso stanziamento della minore, vale a dire tanto l’oggettiva brevita` del soggiorno in Slovacchia, quanto, e soprattutto, perche´ la ragione di detto spostamento e` consistita in un tentativo di riconciliazione tra i genitori, che, in quanto tale, era a soluzione «aperta» e quindi, in se´, temporaneo, definitivo diventando solo a seguito di una effettiva riconciliazione ovvero di un diuturno e reiterato prolungarsi del tentativo… (…) in particolare, per l’evenienza di uno spostamento fisico del minore – un ruolo di primissimo piano, ossia, per un verso, la definizione dell’intendimento che, nel caso concreto, sta alla base di uno spostamento del minore dalla sua residenza abituale, vale a dire delle «intenzioni» e delle «ragioni» che nello specifico hanno portato il titolare della responsabilita` genitoriale a decidere lo spostamento di questi; e, per l’altro, la verifica delle caratteristiche dello spostamento del minore, nel senso, in particolare, che quest’ultimo deve essersi effettivamente verificato e che nel nuovo luogo dev’essere riprodotta – in linea tendenziale, perlomeno – l’abituale vita quotidiana del minore. Detti fattori di orientamento vengono, nel concreto, a combinarsi tra loro, nel senso, soprattutto, che piu` ha lunga durata l’effettiva permanenza del minore in un determinato luogo e piu` vengono a scemare d’importanza le ragioni che in quel luogo hanno portato il minore. L’individuazione di una soluzione abitativa in Slovacchia, l’iscrizione della minore a una scuola slovacca (con preliminare e strumentale sua iscrizione all’AIRE), la collaborazione prestata nonni materni sono fatti tutti compatibili – uti singuli, come pure nel loro insieme – con uno spostamento solo temporaneo della minore e funzionale allo svolgimento di un mero tentativo di riconciliazione dei genitori …«)

 

  1. Nada es lo que parece. Porque con frecuencia nada es lo que parece y los papeles, incluso los documentos oficiales, ofrecen una impresión errónea de los hechos. Por eso llevaba razón el maestro Obi Wan Kenobi cuando decía al joven Luke: «Tus ojos pueden engañarte. No confíes en ellos«. Es por eso por lo que el buen jurista siempre alerta está y sólo se fía de su Fuerza interior, de su virtud eidética, de su intuición aprendida con la buena dogmática jurídica.

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PENSAMIENTO:

– «Tus ojos pueden engañarte. No confíes en ellos» (Obi Wan Kenobi, maestro Jedi).