Bajo el signo de la rosa (sub rosa): el amor y el régimen económico matrimonial surgen «inmediatamente» en el Derecho internacional privado español y europeo.

Por admin 14 febrero, 2023 Sin categoría

Bajo el signo de la rosa (sub rosa): el amor y el régimen económico matrimonial surgen «inmediatamente» en el Derecho internacional privado español y europeo.

 

(14 febrero 2023, día de San Valentín)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

– Dedicado a los corazones hermosos que brillan como antorchas en el día de San Valentín de 2023.

 

  1. Bajo el signo de la rosa. Sub rosa. Under the rose. Cuentan las leyendas mitológicas de la Grecia clásica que la diosa Afrodita entregó una preciosa rosa a su hijo Eros, el travieso dios del amor de los ojos vendados. Eros dio entonces la rosa a Harpocrates, el dios del silencio. Con ello simbolizaba que las cosas del amor deben siempre quedar cubiertas por el silencio: sólo para los amantes son. Desde entonces, la expresión «bajo la rosa», «under the rose» significa «en secreto» o «confidencialmente». En la Antigua Roma, algunos bellos salones de fiesta tenían su techo decorado con una inmensa rosa, símbolo de que las cosas dichas en tal habitación no debían salir de allí. Del mismo modo, en los confesionarios cristianos puede verse, en ocasiones, una inscripción que dice: “sub rosa”. O incluso una rosa de cinco pétalos pintada en un lado del confesionario. Lo que allí se dice, de allí no sale: todo es secreto.

 

  1. Antes del 29 enero 2019: el art. 9.2 CC. En relación con los matrimonios celebrados antes del 29 enero 2019, es aplicable el art. 9.2 CC para concretar la Lqy eue rige su régimen económico matrimonial. El precepto indica que si los cónyuges no ostentan nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio y no han elegido la Ley reguladora de los efectos del matrimonio, éstos se rigen por la Ley del país de “residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”.

 

  1. Nunca un adverbio ha dado tanto juego en Derecho internacional privado. ¿Qué significa «inmediatamente»? El punto de conexión “residencia habitual común” está fijado en el tiempo. Debe considerarse la residencia habitual común pero sólo si es “inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”. El amor surge inmediatamente, dicen… pero, ¿y la residencia habitual? Esta precisión temporal plantea problemas complejos y sugerentes que conviene analizar.

 

  1. a) El precepto no se refiere a la “primera residencia habitual común” de los cónyuges una vez celebrado el matrimonio. El precepto se refiere, por el contrario, a una residencia habitual “común” e “inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio” (STSJ Aragón 2 julio 2021 [régimen de consorcio aragonés]). Por tanto, si celebrado el matrimonio, la residencia habitual común no se fija inmediatamente, sino que se concreta en un momento posterior, momento hasta el cual los cónyuges residen habitualmente en países diferentes, este tercer punto de conexión no opera (SAP Zaragoza 28 febrero 2003).

 

  1. b) Este punto de conexión ha sido fijado en el tiempo por el legislador para evitar problemas de conflicto móvil y para reforzar la seguridad jurídica y la previsibilidad de la Ley aplicable para las partes (SAP Barcelona 29 enero 2018 [matrimonio con primera residencia en Aragón y posterior en Cataluña]; SAP Barcelona 30 junio 2009 [divorcio entre austríaco y española con residencia común en España], SAP Barcelona 17 abril 2007 [matrimonio entre español y suiza con primer lugar de residencia habitual común en Alemania]). En efecto: si los cónyuges han residido en varios países, sólo es relevante el país en el que fijan su residencia habitual inmediatamente después del matrimonio. Los cambios posteriores de residencia habitual de los cónyuges a otros países son irrelevantes (SAP Barcelona 19 marzo 2003).

 

  1. c) Si los cónyuges contraen matrimonio y tardan un cierto tiempo en fijar su residencia habitual en un país concreto, debe examinarse la intención de los cónyuges, la voluntad de los mismos. Dos hipótesis surgen.

Primero. Si permanecen en un país, por escaso tiempo que sea, pero con voluntad de permanencia estable en dicho país, la Ley de dicho Estado será aplicable a los efectos del matrimonio.

Segundo Si la permanencia en el “primer país” es meramente transitoria, provisional, accidental y breve, y se trasladan posteriormente a un “segundo país”, donde fijan su primera residencia habitual común y donde siempre tuvieron la intención de instalarse tras el matrimonio, la Ley de este segundo país será aplicable a los efectos del matrimonio. Varios ejemplos pueden citarse.

 

En la SAP Granada 13 abril 2005, se abordó el caso de cónyuge alemán y español que contrajeron matrimonio en Alemania. Permanecieron en dicho país hasta que la esposa dio a luz al hijo común el mes de octubre del mismo año. Nacido el hijo se trasladaron a España, donde residieron habitualmente más de veinte años. La permanencia en Alemania, cuyo objetivo exclusivo era evitar un largo viaje a la esposa embarazada, no puede calificarse como una “residencia habitual”. Por tanto, la Ley alemana no era aplicable a los efectos del matrimonio. La SAP Granada 13 abril 2005 [matrimonio en Alemania] estimó que en este caso podía estimarse que los cónyuges establecieron su residencia habitual en España en un momento “inmediatamente posterior” a la celebración del matrimonio aunque tardaran unos meses, tras la celebración del matrimonio, en venir a habitar a España. Su voluntad fue siempre instalarse en España y si no viajaron a España fue para evitar riesgos a la salud de la madre y esposa.

 

En la SAP Baleares 13 febrero 2019 [régimen económico de matrimonio entre rusa y alemán celebrado en Moscú]: tras el matrimonio en Rusia, un mes más tarde el esposo se trasladó a vivir a Mallorca y la esposa lo hizo cuatro meses después: la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio está en Mallorca. Es irrelevante que, según la esposa, hayan vivido en Mallorca con arreglo al régimen de «comunidad de bienes». La Ley aplicable es la española y en concreto la Ley balear y mallorquina, que fija un régimen de separación de bienes. Lo relevante es que pueda detectarse una clara e inequívoca voluntad de los cónyuges de querer establecer su residencia habitual común en un país una vez que se ha celebrado el matrimonio (SAP Barcelona 27 noviembre 2020 [residencia habitual inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en Barcelona]).

 

En la SAP Barcelona 30 septiembre 2021 [matrimonio celebrado en Bélgica], el tribunal observó que, aunque «inmediatamente después del matrimonio los cónyuges permanecieron en Wavre«, ciudad donde ya residían antes de contraer matrimonio y quedó probado que habían proyectado, tras el enlace, trasladarse a España «con voluntad de establecer su residencia habitual como lugar de desarrollo de su vida familiar con vocación de permanencia y estabilidad, habiendo llevado a cabo los preparativos de dicho traslado varios meses antes de la boda«. Por tanto, «el traslado a España no era un proyecto a corto o medio plazo, sino que las gestiones efectuadas denotan la voluntad de establecerse de inmediato en España tras el matrimonio y el hecho de haber permanecido unas pocas semanas en Wavre no desvirtúa esta conclusión, dado que ésta permanencia viene determinada por un tiempo mínimo imprescindible dada la complejidad del traslado transnacional de toda la familia (traslado que incluye no sólo el cambio de vivienda sino también de lugar de trabajo del esposo y de escolarización de la hija común) y no por una voluntad de permanencia«. Lo relevante es, pues, la voluntad de los cónyuges de fijar una residencia estable, cierta, sólida y permanente de su vida familiar.

 

  1. d) Si los cónyuges otorgan un documento en el que expresan cuál es el “lugar de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”, dicha declaración documental no vincula al juez español. El juez debe comprobar en qué verdadero “lugar” radica la “residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio” (RDGRN [3ª] 8 enero 2004).

 

  1. Derecho interregional. Este punto de conexión es operativo también en relación con cuestiones de Derecho interregional (SAP Tarragona 15 diciembre 2021 [régimen económico del matrimonio y Derecho interregional]; SAP Girona 10 junio 2014 [Ley catalana rectora de los efectos del matrimonio]). La jurisprudencia suele aplicar este punto de conexión de manera directa para precisar el Derecho español aplicable al caso concreto (SAP Barcelona 16 septiembre 2021 [matrimonio celebrado en Las Vegas]).

 

  1. Uno de los secretos mejor guardados del Derecho internacional privado bajo el signo de la rosa. Uno de los secretos mejor guardados del Derecho internacional privado es el significado del adverbio «inmediatamente«. El jurista que sabe interpretar dicha palabra y captar su significado conoce uno de los acertijos más misteriosos y enigmáticos del Derecho internacional privado español y también europeo. Porque, queridos todos, el art. 26 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales (DOUE L 183 de 8 julio 2016) indica: «En defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio….«.

Pues bien, el precepto no indica en qué momento debe apreciarse la residencia habitual común de los cónyuges, pero el Considerando 49 de dicho Reglamento sí que lo hace. Y dice: «En el caso de que no se elija la ley aplicable (…) la primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio debe constituir el primer criterio«. Por tanto, el adverbio «inmediatamente«, sin dejar de ser español, es ahora también europeo.

 

  1. La antorcha de la Justicia llega inmediatamente. El jurista que sabe lo que significa «inmediatamente» es un jurista que sabe operar con uno de los más hermosos secretos mistéricos del Derecho internacional privado. Sólo un jurista perfectamente entrenado, con la dogmática jurídica como su aliada, podrá alzar la antorcha luminosa de la Justicia para descifrar los mensajes secretos más hermosos escondidos en el Derecho internacional privado. Los secretos que están bajo el signo de la rosa, como el origen del Universo, el amor, y el «inmediatamente» de las normas de conflicto de leyes sólo ese hacen visibles a los corazones que actúan con la inmensa fuerza de hermosos pensamientos….

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PENSAMIENTO:

– «La fuerza de mis pensamientos es inmensa».

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– Sólo para los iniciados. Una preciosa canción mistérica de KISS: «Under the rose»: https://www.youtube.com/watch?v=0jJmdHorvtM