El Derecho de visita en el convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el día de la marmota. Habla la casación italiana.

Por admin 4 febrero, 2023 Sin categoría

El Derecho de visita en el convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el día de la marmota. Habla la casación italiana.

 (2 febrero 2023)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. El día de la marmota. Hoy es el día de la marmota. El día que empieza una y otra vez, según la conocida, lúcida y muy divertida película Groundhog Day (1993). Y es que también en el Derecho internacional privado existe el día de la marmota en relación con determinadas cuestiones. Así, en los casos internacionales en los que se infringe el derecho de visita al menor, es cuestión recurrente, -que se repite una y otra vez-, afirmar que el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 protege el derecho de custodia del menor pero no el derecho de visita del mismo.

 

  1. El derecho de visita es un derecho débil (en el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores). El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996) está enfocado, principalmente, a lograr el retorno inmediato del menor al país de su anterior residencia habitual. En tal sentido, protege en mayor medida el derecho de custodia que el derecho de visita al menor.

 

  1. La infracción del derecho de vista no permite ordenar el retorno del menor al país de su (anterior) residencia habitual. Es cierto que el citado convenio garantiza también la organización y ejercicio efectivo del derecho de visita. Pero la defensa del derecho de visita es “débil”. Varios datos son relevantes al respecto.

En primer lugar, el art. 21 del convenio indica que las Autoridades centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho.

En segundo lugar, el convenio no permite ordenar el retorno de un menor a un país en el que reside el padre titular del derecho de visita. Así lo corrobora jurisprudencia constante y concorde: sentencia corte di cassazione (Italia) 4 abril 2006; sentencia corte di cassazione (Italia) 4 abril 2007; sentencia corte di cassazione (Italia) 2 julio 2007; AAP Sta. Cruz de Tenerife 22 noviembre 2006 [traslado de menor desde Venezuela a España]).

En tercer lugar, cuando el menor adquiere su residencia habitual en un Estado parte, los tribunales de dicho Estado son competentes para adoptar un nuevo régimen del derecho de visita (SAP Madrid 25 abril 2005; sentencia Corte Cass. Italia 2 julio 2007).

En cuarto lugar, si el progenitor custodio decide trasladarse a otro país con el menor y ello no perjudica a dicho menor, puede suceder que el otro progenitor encuentre dificultades para realizar su derecho de visita e el nuevo país de residencia habitual del menor. En tal caso, no puede ordenarse el regreso del menor al país donde tenía su previa residencia habitual, pero el juez del país donde el menor tiene su residencia habitual puede modificar el régimen de visitas para que este derecho sea real y efectivo. Ésta es la brillante enseñanza que brinda la Ordinanza de la corte di cassazione Italia de 23 agosto 2021, n. 23315 [sustracción internacional de menores desde Polonia a Italia] (Rivista di Diritto internazionale privato e processuale, 2022-III, pp. 624-632): «Qualora invece il trasferimento impedisca soltanto l’esercizio del diritto di visita, l’art. 21 della convenzione consente all’altro genitore soltanto di sollecitare l’Autorita` centrale a compiere tutti i passi necessari per rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all’esercizio del predetto diritto, ferma restando, ovviamente, la possibilita` di rivolgersi al giudice del conflitto familiare per ottenere una rivalutazione delle condizioni dell’affidamento, alla stregua della nuova circostanza del trasferimento della residenza del minore. E` pur vero che, nel caso in cui, come nella specie, il genitore affidatario scelga una nuova residenza particolarmente distante, il trasferimento puo` rendere di fatto particolarmente difficile lo stesso esercizio del diritto di visita, e tuttavia tale inconveniente non puo` ritenersi sufficiente a giustificare l’emissione dell’ordine di rientro, dal momento che lo stesso comporterebbe la necessita` del rimpatrio anche del genitore affidatario, incidendo illegittimamente sulla liberta` di quest’ultimo di stabilire la propria residenza nella localita` che ritenga piu` conveniente«.

 

  1. Protección del derecho de visita en el Reglamento Bruselas II-ter. En este Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida) (DOUE L 178 de 3 julio 2019) (Reglamento Bruselas II-ter), la protección del derecho de visita es más fuerte y decidida. Se verifica a través de diversos mecanismos.

(a) Adiós al reconocimiento y al exequatur. Los arts. 42.1.b) y 45.1 RB II-ter indican que la resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro sobre el derecho de visita, será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que sea necesaria ninguna declaración de fuerza ejecutiva. No requiere ni reconocimiento ni exequatur.

(b) Desarrollo del fallo originario a través de medidas de organización del derecho de visita. El art. 54 RB II-ter permite que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución puedan adoptar disposiciones para «organizar el ejercicio del derecho de visita si la resolución dictada por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto no hubiera establecido en absoluto las disposiciones necesarias, o lo hubiera hecho de manera insuficiente, y siempre y cuando se respeten los elementos esenciales de dicha resolución«.

 

  1. El día de la marmota. Otra vez. En el día de la marmota, ésta pronostica la primavera llegará pronto o tarde en el año en curso. El buen jurista sabe pronosticar que los litigios sobre el derecho de vista a los menores son complicados, sofisticados y enrevesados. Sin embargo, una guía es segura: el interés del menor en poder mantener una relación constante con sus padres también en los casos transfronterizos.

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PENSAMIENTO:

– «No vivas en el pasado, no imagines el futuro, concentra la mente en el momento presente» (Buda).