Sociedades de capital creadas en Gran Bretaña antes del Brexit y que operan en España tras el Brexit. Nostalgia de la libertad.

Por admin 10 diciembre, 2022 Sin categoría

Sociedades de capital creadas en Gran Bretaña antes del Brexit y que operan en España tras el Brexit. Nostalgia de la libertad

(10 diciembre 2022)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. Sociedades de capital creadas en Gran Bretaña antes del Brexit y que operan en España ahora. Los dioses del fraude de Ley. Una cuestión jurídica de puro Derecho internacional privado, extremadamente delicada pero también fascinante y sugerente, surge cuando una sociedad de capital legalmente constituida en Gran Bretaña con arreglo al Derecho de dicho Estado opera exclusivamente o casi exclusivamente en un Estado miembro, por ejemplo, en España. Ante dicha situación, algunos juristas invocan a los dioses del fraude de Ley, del forum Shopping, y de otras deidades paganas contrarias a la libre circulación de sociedades. Para estos juristas, todo es pecado y todo es nulo y nada produce efectos jurídicos porque la sociedad se ha constituido en Gran Bretaña para operar, únicamente, en España, en el mercado español. Eso es fraude, se dice. Eso es un movimiento tramposo para evadir la normal y natural aplicación de la Ley española. Frente a ello, y desde la sentencia Centros (STJCE 9 marzo 1999, C-212/97, Centros [ECLI:EU:C:1999:126]), el TJUE adalid número uno de las libertades en Europa-, afirmó que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea recoge el derecho de las sociedades a instalar sucursales de la sociedad inglesa en territorio de los demás Estados miembros porque ello representa la esencia misma de la libre circulación de sociedades y libre establecimiento de las mismas en la UE. No hay fraude, no hay movimientos de evasión de la Ley. La Ley es la que consiente esos movimientos al recoger el derecho al libre establecimiento de las sociedades en la Unión Europea. Y donde hay libertad, no puede haber fraude.

 

  1. Fuimos tan felices antes….. Nosotros, que fuimos tan felices, -como dice la famosa canción-, durante aquellos años en los que la Gran Bretaña ha sido un Estado miembro de la Unión Europea, recordamos con nostalgia los aires de libertad en el Derecho societario internacional. En efecto, en aquellos dichosos años, las sociedades de capital legalmente creadas en el Reino Unido operaban sin problemas en España bajo la forma societaria británica aunque dicha forma societaria no existiera en Derecho español y aunque sólo desarrollaran actividades comerciales en el mercado español. Se verificaba una total aceptación de la forma societaria británica en el resto de los Estados miembros de la Unión Europea. Las sociedades circulaban libremente y todos eran felices, porque ya se sabe que la libertad conduce a la felicidad, como es sabido que dijo Don Quijote de la Mancha: «La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre, por la libertad así como por la honra se puede y se debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venirle a los hombres» (Don Quijote de la Mancha, Segunda parte, Capítulo LVIII).

 

  1. Y ahora todo ha cambiado, porque ya nada es como antes. Ahora bien, verificado el Brexit y pasado el período transitorio, dudas serias surgen sobre la existencia, para el ordenamiento jurídico español, de las sociedades de capital británicas que operan en España. A partir del momento de la efectiva salida de la Unión Europea por parte del Reino Unido, las sociedades de capital en cuestión no son ya sociedades «constituidas con arreglo al Derecho de un Estado miembro» y por tanto, no son titulares del derecho a su libre establecimiento en los Estados miembros de la UE. El art. 54 TFUE ya no les resulta aplicable. Se han convertido en falsas sociedades extranjeras. Son pseudo-foreign corporations. El art. 9 TRLSC (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE núm. 161 de 3 julio 2010)) es aplicable. Por tanto, tales sociedades de capital legalmente creadas en el Reino Unido pero que sólo operan en España se rigen por la Ley española al disponer de su centro de explotación en España. Por tanto podría suceder que tales sociedades de capital, si no se ajustan al Derecho societario español, resulten ser, ahora, totalmente inexistentes para el Derecho español. Ello es así porque el espíritu vital del art. 9 TRLSC persigue someter al Derecho español a todas las sociedades de capital que sólo operan en España sea cual sea la Ley (extranjera) con arreglo a la cual se han constituido. Tales sociedades de capital fallecen al cruzar la frontera jurídica entre el Reino Unido y España y deben, por ello, «volver a nacer» a la vida jurídica si desean disponer de personalidad jurídica en Derecho español.
  1. Mientras hay vida, hay esperanza. La solución, sin embargo, no debe ser tan radical. No es correcto afirmar que tales sociedades de capital simplemente «no existen» a los ojos del Derecho español. Es más ajustado a Derecho sostener que las sociedades de capital británicas que sólo operan en España deben ser consideradas como «sociedades irregulares». Ello permite a tales sociedades sobrevivir en el tráfico jurídico y mercantil español en los términos de los arts. 119-120 Código de Comercio y arts. 20, 29 y 33 TRLSC. Como es sabido, una sociedad de capital que es «irregular» que lleva a cabo actividades comerciales en España está sujeta a las normas aplicables a la sociedad colectiva. Ello supone que existe una responsabilidad subsidiaria, personal y solidaria de todos los socios por las deudas de la sociedad irregular.

 

  1. La solución de nuestros hermanos austríacos. La anterior solución, -esto es, estimar que tales sociedades de capital deben ser consideradas en un Estado miembro de la UE como «sociedades irregulares» y no como «sociedades inexistentes»-, ha sido el remedio expresamente ofrecido en Austria. La sentencia del Tribunal Supremo de Austria 27 enero 2022 [ECLI:AT:OGH0002:2022:0090OB00074.21D.0127.000] (OGH 9 Ob 74/21d) abordó el caso de una British Private Limited Company (Ltd.) constituida en Inglaterra pero que realizaba todas sus operaciones comerciales en Austria (OGH 9 Ob 74/21d). En 2016, la sociedad británica demandó a uno de sus clientes por el pago de una deuda pendiente ante un tribunal austriaco. En febrero de 2021, el demandado solicitó que se desestimara la demanda, pues afirmaba que la sociedad demandante en cuestión había perdido su capacidad jurídica debido al Brexit y, por lo tanto, ya no podía ser parte en el proceso pendiente en Austria. El tribunal declaró que, dado que el demandante había dejado de ser una sociedad de capital constituida en un Estado miembro de la UE, eran aplicables las reglas del Derecho internacional privado austriaco. Con arreglo a la tesis de la sede real, que es la seguida en Austria (§ 10 Ley de Derecho internacional privado de Austria), la capacidad legal de una empresa debe evaluarse según la Ley del país donde se encuentra su sede de dirección. Dado que ésta se encontraba indudablemente en Estiria, Austria, el tribunal aplicó el Derecho sustantivo de sociedades de Austria. El tribunal austríaco dictaminó que dicha sociedad de capital había perdido su capacidad legal porque la ley de sociedades austriaca sólo otorga personalidad jurídica a una lista exhaustiva de formas societarias (numerus clausus), y la sociedad en cuestión, la sociedad creada en Inglaterra, no se ajustaba a ninguna de ellas. A pesar de ello, no desestimó la demanda. Según el tribunal, una sociedad limitada con sede en Austria no era legalmente inexistente, sino que debería ser vista «a través de las lentes de la ley de sociedades austriaca«. El tribunal, así, indicó que el accionista único de la sociedad se había convertido en su sucesor universal al aplicar de manera analógica el § 142 del Código Comercial de Austria (generalmente referido a la disolución de sociedades) y ahora debía ser considerado comerciante según la ley austriaca. Como sucesor universal de la sociedad de capital antes británica, el accionista único podría continuar los procedimientos en lugar de la sociedad británica, aunque la designación de la parte tendría que cambiarse.
  1. La solución de nuestros hermanos alemanes. Diferente ha sido el enfoque de seguido en Alemania. Sin embargo, a nivel de Derecho internacional privado, la solución alemana es la misma que la solución austríaca: la aplicación del Derecho del país en cuyo mercado opera la sociedad de capital, la Ley del mercado afectado. Así, la decisión del OLG Munich 23 abril 2021 [https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2021-N-24176], es cierto, llegó a la conclusión contraria, pero aplicó la misma tesis: la sociedad antes inglesa que sólo dispone de actividades comerciales en Alemania queda sujeta ahora a la ley sustantiva alemana de sociedades. Y aquí viene la diferencia: con arreglo a la Ley alemana, no había posibilidad de que la sociedad inglesa fuera considerada como «sociedad irregular alemana», sino que, directamente, el tribunal de Munich estimó que la sociedad no se ajustaba a ningún tipo societario alemán y por ello no existía para el Derecho alemán. En consecuencia, el tribunal alemán desestimó la demanda presentada contra tal sociedad, pues no se puede demandar a un ente que no existe, a un ente que carece de personalidad jurídica y que tampoco es considerado, en Derecho alemán, como una «sociedad irregular».

 

  1. La solución austríaca es la mejor. En Derecho internacional privado español, el art. 9 TRLSC conduce a la aplicación del Derecho español si la sociedad creada en Gran bretaña opera exclusivamente en España. Hasta aquí coincidencia total entre el Derecho internacional privado español austríaco y alemán. A partir de aquí, sin embargo, es más correcto ser austríaco que alemán, porque el Derecho mercantil español apuesta, como el austríaco, por la supervivencia de la sociedad británica en España como sociedad irregular. Con ello se protegen también intereses de terceros, la apariencia comercial y la seguridad jurídica del tráfico mercantil en el mercado español.

 

  1. Elogio de la libertad también en el Derecho societario internacional. De todos modos, nada mejor que la libertad para alcanzar la felicidad. Escribía Charles Evans Hughes (1862-1948), -gran político que fue candidato republicano a la presidencia en las elecciones de 1916-, que «cuando perdemos el derecho a ser diferentes, perdemos el privilegio de ser libres«. Es hermoso (y eficiente) que existan distintos Derechos societarios en el mundo y que los socios puedan elegir el Derecho societario que prefieran para constituir una sociedad de capital que posteriormente puede operar en varios países. Es hermoso, es eficiente y es un bien para todos. Algún día el Brexit se perderá en la noche de los tiempos y los europeos volverán a ser libres. Los sueños de libertad son siempre los más bellos.

.

_________________________

PENSAMIENTO:

– «Cuando perdemos el derecho a ser diferentes, perdemos el privilegio de ser libres» (Charles Evans Hughes (1862-1948).