La Convención de derechos del niño de 20 noviembre 1989.

Por admin 21 octubre, 2022 Sin categoría

La Convención de derechos del niño de 20 noviembre 1989

(21 octubre 2022)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. El derecho del niño a relacionarse con sus padres. El art. 9.1 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 (BOE núm.313 de 31 diciembre 1990) indica que: «Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño«. El texto en lengua inglesa resulta más indicativo, pues la traducción al castellano no es del todo exacta. Dice así el texto en la lengua de Shakespeare: «1. States Parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interests of the child«. El art. 9.3 de la convención precisa igualmente que: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño«. Por ello, puede afirmarse que la redacción del art. 94.4 CC es contrario a la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, porque elimina, por Ley, el derecho de los niños a relacionarse con sus padres sin valorar las circunstancias del caso concreto.

 

  1. Una pieza del Derecho mundial de menores. La Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 constituye una pieza clave y fundamental del Derecho mundial de los menores. Tras la ratificación de Somalia en el año 2015, son ya 196 los Estados partes de todo el mundo los que han incorporad esta convención internacional a sus ordenamientos jurídicos. Sólo los EE.UU. no han ratificado este texto legal y ello obedece a varias razones.

En primer lugar, porque algunos juristas norteamericanos opinan que la convención otorga derechos a los niños y ello, se dice, podría perjudicar los derechos de los padres a decidir en relación con la vida de sus hijos, especialmente con las medidas educativas y de corrección que los padres adoptan para sus hijos.

En segundo lugar, se dice también que la convención (art. 28 CDN) obliga a escolarizar a los niños y ello comportaría perjuicios para la «escuela en casa» («homeschooling«), una práctica muy arraigada en ciertas zonas y poblaciones de los EE.UU. Los niños no van al colegio y sus padres guían su educación en su casa.

En tercer lugar, también se dice que la ratificación de la Convención por los EE.UU. podría hacer que las competencias para regular la educación y en general, la vida de los menores, pasarían al Gobierno Federal de dicho país. Ello no encaja con el deseo de muchos States norteamericanos de conservar esta competencia. Finalmente, en tercer lugar, algunos especialistas han subrayado que, mediante esta ratificación, los EE.UU. renuncian a su soberanía regulativa de la vida de los menores y que el incumplimiento de la Convención en los EE.UU. podría comportar responsabilidad internacional de este país.

 

  1. Una convención imperativa. La Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre no constituye un «conjunto de pautas de buen comportamiento para los Estados» y nada más. Todo lo contrario: sus normas son Derecho aplicable e imperativo en todos los Estados que la han ratificado. La Convención se aplica a todo niño “sujeto a la jurisdicción de los Estados partes” (art. 2), expresión polémica, pésima traducción al castellano del idioma francés, que deja poco claro a qué niños alcanza la convención.

 

  1. Una convención de aplicación directa. La cuestión más polémica sobre esta Convención es su posible “aplicabilidad directa”. Para que los particulares puedan invocar la convención directamente ante las autoridades públicas y ante otros particulares, se exigen varios requisitos.

Primero: la Convención debe haber sido incorporada al Derecho interno, algo indudable en el caso español.

Segundo: el contenido del tratado debe ser suficientemente preciso para no necesitar una legislación interna de desarrollo, lo cual, salvo ciertas disposiciones concretas, parece también verificarse.

Tercero: la Convención debe contener “derechos de los individuos” y no sólo y exclusivamente “obligaciones para los Estados partes”. Este aspecto es controvertido: muchos preceptos de la convención están claramente dirigidos a los Estados, –ad ex.: “los Estados Partes respe­tarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento…” (art. 14.1 CDN)-, pero otros reconocen derechos directamente a los menores –ad ex.: “el niño […] tendrá derecho a mantener […] relaciones personales y contactos directos con ambos padres” (art. 10.2 CDN)-. El resultado es una interminable polémica sobre la (in)aplicabilidad directa de esta Convención. Ello ha sido muy notable en Francia: la Cour de Cassation optó en los años noventa por la “no aplicabilidad directa de la Convención” (Sent. 10 marzo 1993), mientras que el Conseil d’État admitió la “aplicabilidad directa” de algunos preceptos de la Convención. Es por ello que la doctrina más atrevida afirmaba que éste es un “tratado maltratado” por la Cour de Cassation (“un traité maltraité”) (C. Neirinck / P.M. Martin, «Un traité bien maltraité», JCP La Semaine Juridique, 1993, ed. G. n° 3677). Sin embargo, la Cour de Cassation francesa ha reflexionado. Las Sents. 13 julio 2005, 18 mayo 2005, 14 junio 2005 y 22 noviembre 2005 aceptan la aplicabilidad directa de ciertos preceptos de la convención, como el art. 3.1 (interés superior del niño) y art. 12.2 (audiencia al menor). En España la cuestión no parece grave. En efecto, el art. 3.1 LOPJM indica que “[l]os menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, discapacidad o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social«, con lo que debe estimarse que los preceptos de la convención que recogen “derechos del menor” son directamente aplicables en España.

 

  1. La Convención y el Derecho internacional privado. La Convención no recoge soluciones de Derecho internacional privado. En consecuencia, para concretar cuáles son los derechos del niño en sus relaciones con otros particulares, en particular con sus padres, tutores, cuidadores y similares, es preciso concretar antes cuál es la Ley aplicable a la cuestión. En España deben aplicarse las normas de conflicto contenidas en la Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 octubre 1996 (BOE núm. 291 de 2 diciembre 2010). Sin embargo, visto que 196 países han ratificado el Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, los conflictos de leyes, con frecuencia, se desvanecen, son casi «falsos conflictos de leyes»: aunque no es indiferente cuál sea la ley aplicable, resultará que, sea cual sea dicha ley, los derechos del menor están garantizados en todo el mundo por la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989.

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NOTAS:

Sentencia Cour Cassation Francia 13 julio 2005 (Bulletin, 2005, I, n° 334, p. 276)

Sentencia Cour Cassation Francia de 18 mayo 2005 (Bulletin, 2005, I, n° 212, p. 180)

Sentencia Cour Cassation Francia de 14 junio 2005 (Bulletin, 2005, I, n° 245, p. 207)

Sentencia Cour Cassation Francia de 22 noviembre 2005 (Bulletin, 2005, I, n° 434, p. 364)

– Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990). Link = https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1990-31312.

– El estado de ratificaciones de esta convención puede verse en: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_en.

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PENSAMIENTO:

– «La familia, la sociedad, la cultura, nos pone en un molde; cuando nos salimos del molde, empieza la curación y, no solo eso: hay que hacer algo que nunca haya hecho uno y mientras más difícil, mejor» (Alejandro Jodorowsky).