Gestación por sustitución en California: el caso islandés (STEDH 18 mayo 2021, Valdís Fjölnisdóttir). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos siempre en favor del interés del menor

Por admin 15 febrero, 2022 Sin categoría

Gestación por sustitución en California: el caso islandés (STEDH 18 mayo 2021, Valdís Fjölnisdóttir). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos siempre en favor del interés del menor.

(14 febrero 2022)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

Dedicado a la flor más bonita de toda la Galaxia

 

  1. La STEDH 18 mayo 2021, Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia [gestación subrogada en California] [ECLI:CE:ECHR:2021:0518JUD007155217] se enfrentó al siguiente caso. Dos ciudadanas islandesas, casadas entre sí, contrataron los servicios pagados de una agencia de gestación subrogada con sede en los EEUU y firmaron un plan de parto por gestación subrogada, de acuerdo con el cual ellas debían ser las futuras madres legales de un niño nacido mediante gestación subrogada. Posteriormente viajaron a California, donde en febrero de 2013 nació un hijo a través de una mujer madre subrogada. El niño fue concebido mediante fecundación in vitro con gametos donantes y no estaba biológicamente relacionado ni con la primera ni con la segunda mujer islandesa. Tras el nacimiento del niño, las dos ciudadanas islandesas se registraron en California como sus madres legales y a tal efecto se emitió un certificado de nacimiento, junto con un pasaporte estadounidense para el niño. La mujer que dio a luz renunció a cualquier reclamación de maternidad legal. No obstante, y a pesar de que la gestación por sustitución está prohibida en Islandia y no produce efectos legales, debe subrayarse que durante toda la vida del menor éste había vivido con las dos mujeres islandesas en régimen de acogimiento legal. El Estado islandés jamás interrumpió dicha vida familiar. Añádase que al cabo de cinco años de convivencia, las dos mujeres se divorciaron en Islandia.

 

  1. La pregunta ahora radica en saber si el niño nacido en California debe ser legamente considerado «hijo» de las dos mujeres islandesas también en Islandia. Comienza el TEDH con artillería pesada y afirma:

(1) Que «las disposiciones del artículo 8 del CEDH 1950 no garantizan tampoco el derecho a fundar una familia o el derecho a adoptar«. Así, «el derecho al respeto de la vida familiar no garantiza el mero deseo de fundar una familia«. En realidad, el art. 8 citado «presupone la existencia de una familia«.

(2) Que «en determinadas situaciones, se acepta la existencia de una vida familiar de facto entre un adulto o adultos y un niño en ausencia de vínculos biológicos o de un vínculo legal reconocido, siempre que existan vínculos personales ciertos«. Indica el TEDH que, en el presente caso, «es necesario examinar la calidad de los vínculos, el papel desempeñado por las demandantes con respecto al tercer demandante y la duración de su convivencia, todos juntos, así como la posterior convivencia del menor con las dos mujeres islandesas.

(3) Que la relación de familia entre las dos mujeres islandesas y el menor «no se vio truncada por decisiones de las autoridades nacionales» islandesas. Por el contrario, el menor «fue asignado inicialmente en acogida de las demandantes primera y segunda conforme a la legislación nacional, un acuerdo que posteriormente se hizo permanente hasta su divorcio en mayo de 2015«. Tras el divorcio y hasta que el Tribunal Supremo de Islandia dictó sentencia el 30 marzo 2017, «se estableció un nuevo acuerdo de acogimiento en virtud del cual el tercer demandante pasaba años alternos con la primera y después con la segunda mujer«.

(4) Afirma el TEDH que no puede ignorarse el hecho de que el menor, «desde su nacimiento en febrero de 2013, siempre ha estado al cuidado» de las dos mujeres islandesas. Éstas llevaban vinculadas con el menor más de cuatro años: toda la vida del menor.

 

  1. En cuanto al orden público internacional del Estado de destino (Islandia) como cláusula para impedir que el menor sea considerado en Islandia hijo de las ciudadanas islandesas, el TEDH sostiene lo que sigue.

(a) No puede emplearse la cláusula de orden público internacional para rechazar de modo sistemático, en un Estado parte en el CEDH, los efectos jurídicos de la filiación de un menor que ha sido legalmente establecida en el extranjero en casos de gestación por sustitución.

(b) La admisión en el Estado de destino, España, de la filiación acreditada en otro país en relación con nacidos en virtud de gestación por sustitución constituye una solución necesaria para defender, proteger y promover el interés superior del menor (STEDH 18 mayo 2021, Valdís [gestación por sustitución en California]; STEDH 26 junio 2014, 65192/11, Mennesson vs. Francia; STEDH 26 junio 2014, 65941/11, Labassee vs. Francia; STEDH 27 enero 2015, Paradiso et Campanelli vs. Italia; STEDH 21 julio 2016, Foulon y Bouvet vs. Francia; Advisory Opinion Grand Chamber TEDH 10 abril 2019; Decisión TEDH (Sección quinta) de 19 noviembre 2019 [gestación por sustitución en Estados Unidos y Ghana]).  Sólo así se salvaguarda, en primer lugar, el derecho a la vida privada y a la identidad del menor, y en segundo lugar, el derecho a la vida familiar de dicho menor y de los sujetos que tomaron la decisión de ser sus padres («parents d’intention» / «intended parents«).

(c) Sólo en casos extremos, tales como compraventas de menores, explotación o engaños a la madre gestante, etc., se puede recurrir al orden público internacional del Estado de destino para denegar el reconocimiento de la filiación de estos menores ya fijada en el Estado de origen, y no por sistema.

 

  1. El menor tiene derecho a que la filiación legalmente establecida en el Estado de origen sea admitida al Estado de destino. Para ello, es preciso distinguir:

(a) En el caso de que uno de los «padres de intención» sea además progenitor biológico del menor, dicho ligamen biológico es suficiente para que se acepte su filiación en el Estado de destino (SAP Barcelona 6 abril 2021 [nacido en Canadá]; sentencia JPII Tudela 23 julio 2021 [nacida en California]: «…. teniendo en cuenta la posibilidad de ejercer la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico siempre que exista prueba biológica de la citada paternidad…«). El Estado de destino no puede negar la filiación paterna del menor que resulta del principio de veracidad biológica, que es esencial en el art. 8.1 CEDH y también en el Derecho civil español. En el caso de la STEDH 18 mayo 2021, Valdís [gestación por sustitución en California], esta circunstancia no concurría: ninguna de las mujeres islandesas había prestado su material genético para la gestación del menor en cuestión.

(b) En el supuesto de que se trate de un «padre de intención» sin vínculo biológico con el menor, -caso de la STEDH 18 mayo 2021, Valdís [gestación por sustitución en California]-, el Estado de destino (Islandia) debe implementar una «vía legal veloz y efectiva» para aceptar la filiación de dicho menor. A tal efecto, dos vías son posibles.

Primera vía. Puede procederse a la transcripción directa del acta registral o sentencia extranjera (californiana) en la que consta dicha filiación en los Registros civiles del Estado de destino (SAP Palma de Mallorca 27 abril 2021 [gestación por sustitución en Rusia]; SAP Barcelona 6 abril 2021 [nacido en Canadá]).

Segunda vía. Puede, en alternativa a la vía anterior, procederse a la «adopción del menor» por parte del padre de intención no biológico.

En todo caso, pues, el Estado de destino (Islandia) debe examinar las circunstancias del caso concreto y decidir qué vía es la más apropiada para el interés superior del menor (Advisory Opinion Grand Chamber TEDH 10 abril 2019; Decisión TEDH (Sección quinta) de 19 noviembre 2019 maternidad surrogada en Estados Unidos y Ghana; en España, sentencia JPII Tudela 23 julio 2021 [nacida en California]: «… pudiendo acudir a la vía de la adopción para la formalización jurídica de la integración real de la menor en el núcleo familiar…«; SAP Palma de Mallorca 27 abril 2021 [gestación por sustitución en Rusia]: «…. por consiguiente, y dado que en este supuesto no es posible acoger las vías sugeridas por la STS 6 febrero 2014 para establecer la filiación entre la actora del litigio y la menor, procede dar lugar a la inscripción pretendida, atendiendo al principio de superior interés de la niña, que pasa por dar carta de naturaleza y preservar la situación familiar que vive desde su nacimiento, coadyuvando en ello también la posesión de estado que favorece a la actora, si bien ya hemos dicho que no puede ser aplicada por sí sola de acuerdo con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 131 CC en relación con el art. 10 LPRHA…«; AAP Barcelona 11 febrero 2020 [maternidad subrogada en México]; SAP Madrid 1 diciembre 2020 [gestación por sustitución de menor nacido en Mexico: en favor del efecto inmediato de la resolución extranjera en España], SAP Barcelona 6 abril 2021 [nacido en Canadá]).

 

  1. En el caso de la STEDH 18 mayo 2021, Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia [gestación subrogada en California] el TEDH indica que el Estado islandés respeto la vida familiar de las dos mujeres islandesas y del menor. En efecto, el menor fue acogido legalmente por ambas mujeres y vivía con ellas todos los días. Del mismo modo, el TEDH subraya que el Estado islandés posibilitó la adopción del menor por las dos mujeres islandesas en Islandia: «de esta forma, el Estado demandado adoptó medidas para garantizar que los tres demandantes pudieran seguir disfrutando de una vida familiar, a pesar del no reconocimiento del vínculo parental«. Y todo ello, a pesar del posterior divorcio de las dos mujeres islandesas. Por tanto, el TEDH concluye que no es necesario «el reconocimiento de un vínculo parental formal», esto es, la transcripción en el Registro Civil islandés de la filiación establecida en el Registro Civil de California: los miembros de la familia siguen llevando una vida familiar en Islandia y las mujeres islandesas pueden adoptar al menor en Islandia.

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PENSAMIENTO:

– «Mi corazón está lleno de ti, mágica joya, viento mediterráneo…»