La audiencia del menor que reside en país el extranjero: el Tribunal Supremo ha hablado cual oráculo de Delfos

Por admin 15 diciembre, 2021 Sin categoría

La audiencia del menor que reside en país el extranjero: el Tribunal Supremo ha hablado cual oráculo de Delfos.

(15 diciembre 2021)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. El más que famoso oráculo de Delfos solía emitir respuestas enigmáticas: «Croesus Halyn penetrans magnam pervertet opum vim«, esto es, «Creso, si cruzas el río Halys (río situado en la frontera entre Lidia y Persia), destruirás un gran imperio«. Creso, rey de Lidia, interpretó que el oráculo había pronosticado su victoria, cruzó en río Halys y destruyó un gran imperio: el suyo, pues fue derrotado por los persas y Lidia fue tomada por los persas. En Derecho internacional privado también es conveniente saber no sólo lo que se pregunta sino a quién se pregunta y cómo interpretar las respuestas jurídicas. Así que preguntemos al oráculo inmarcesible del Tribunal Supremo: ¿es necesario realizar la exploración y/o dar audiencia al menor que se halla en país extranjero? Atención a la respuesta….

 

  1. En los supuestos en los que los tribunales españoles son competentes para conocer de un asunto relativo a la responsabilidad parental del menor que no se encuentra en España, surge el problema de saber si debe realizarse y cómo la audiencia y/o exploración del menor por parte del tribunal español competente. Pues bien, la situación fáctica no exime de tal audiencia al menor. Así lo indica la STS 19 julio 2021 [menor en Argentina] [ECLI:ES:TS:2021:3028], en un caso en el que el menor se encontraba bajo la custodia, declarada judicialmente, de su madre, en Argentina desde los tres años de edad, mientras que el padre residía en Zaragoza. Si el menor no es escuchado ni explorado tal y como determina la Ley aplicable al fondo del asunto, entonces es posible activar y es necesario estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida. Se devolverán los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a Derecho corresponda.

 

  1. Visto que la Audiencia debe explorar y/o escuchar al menor, deberá activar a tales efectos los mecanismos de cooperación jurídica internacional. Por ejemplo, los mecanismos y herramientas recogidos en el Convenio de La Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil de 18 marzo 1970, el Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 1 marzo 1954, la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 enero 1975 o la normativa europea, esto es, el Reglamento 2020/1783 de 25 noviembre 2020 [obtención de pruebas en materia civil o mercantil] o el Reglamento 2019/1111 que lo reemplaza. La selección de uno u otro instrumento internacional depende del país donde la prueba debe ser obtenida. El oráculo ha hablado: claro que hay que explorar y/o escuchar al menor, pero eso no lo puede hacer, es obvio, el tribunal español que está conociendo del asunto…. Debe recurrir a la asistencia judicial internacional.

 

  1. En el caso de que el tribunal competente no haya procedido a la audiencia y/o exploración del menor con la excusa (mala -pésima – insostenible: táchese lo que no proceda) de que el menor se encuentra en país extranjero, entonces debe acogerse el recurso extraordinario por infracción procesal y, en consecuencia, debe anularse la sentencia de la Audiencia Provincial: se le devolverán los autos para que, previa exploración del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a Derecho corresponda. Al que no hace los deberes, ya se sabe: ¡trabajo doble…!

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PENSAMIENTO:

– «La risa y el amor lo curan todo» (desconocido, pero muy cierto).