Conversión de la separación legal en divorcio y Derecho internacional privado

Por admin 14 noviembre, 2021 Sin categoría

Conversión de la separación legal en divorcio y Derecho internacional privado.

(15 noviembre 2021)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. La lectura de la jurisprudencia italiana sobre Derecho internacional privado siempre depara de sorpresas gratificantes al lector. Así, la sentencia del Tribunale di Terni (Italia) 18 marzo 2020, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2020, pp. 675-677, aborda el caso de un cónyuge español y otro nacional de los Emiratos Árabes que se separaron legalmente en Italia. Ahora desean divorciarse y quieren saber, justo es, si pueden divorciarse ante los tribunales italianos, aunque ya ninguno tenga su residencia habitual en Italia. La cuestión radica, por tanto, en precisar la competencia internacional y la Ley aplicable a la conversión de la separación judicial en divorcio.

 

  1. Por lo que se refiere a la competencia internacional indica el art. 5 RB II-bis que el tribunal que hubiere dictado una resolución sobre la separación judicial será asimismo competente para la conversión de dicha resolución en divorcio, si la Ley de dicho Estado miembro lo prevé. Es una solución basada en la perpetuatio jurisdictionis), si bien los cónyuges pueden alternativamente acudir también a cualquier otros tribunal de un Estado miembro a los que otorga competencia el art. 3 RB II-bis.

La citada sent. del Tribunale di Terni (Italia) 18 marzo 2020 no tiene dudas: un cónyuge español y otro nacional de los Emiratos Árabes que se han separado legalmente en Italia pueden divorciarse ante los tribunales italianos aunque ya ninguno tenga su residencia habitual en Italia.

 

  1. Por lo que se refiere a la Ley aplicable a la conversión de la separación judicial en divorcio entra en acción el art. 9 RR-III. Con arreglo al mismo, en caso de conversión de la separación judicial en divorcio, la Ley aplicable al divorcio será la Ley estatal que se haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de conformidad con el art. 5 RR-III.

Esta previsión legal recoge una «conexión especial» y «accesoria» para los supuestos de conversión de la separación judicial en divorcio. El legislador estima que, en estos casos, la Ley estatal que regula, con menores costes, la cuestión de saber si es posible, y cómo, la conversión de la separación judicial en divorcio, debe fijarse mediante criterios propios, y no a través de la escala de conexiones contenida en el art. 8 RR-III. Como indica el Cons. (23) RR-III, en estos casos «la ley que se haya aplicado a la separación debe aplicarse también al divorcio (…) Esta continuidad supondría una mayor previsibilidad para las partes y aumentaría la seguridad jurídica«. En efecto, en estos casos, la conversión de la separación judicial en divorcio se regirá, en primer lugar, por la Ley elegida por los cónyuges en los términos del art. 5 RR-III, y en defecto de Ley elegida por éstos, se recurrirá a la Ley sustantiva que el tribunal aplicó para dictar la separación judicial de los cónyuges. El hecho de que dicha sentencia de separación judicial se haya dictado con arreglo a una concreta Ley estatal crea un vínculo evidente entre la misma y los cónyuges, de modo que es presumible que la aplicación de tal Ley a un posterior divorcio de esos cónyuges comporte para los mismos costes más reducidos que los que comportaría cualquier otra Ley estatal. Por ello, el art. 9 RR-III hace que la Lex Separationis (= Ley aplicada a la separación judicial) se convierta, ex lege, en Lex Divortii (= Ley que va a regular el divorcio).

Por ello, la citada sent. del Tribunale di Terni (Italia) 18 marzo 2020, indica que un cónyuge español y otro nacional de los Emiratos Árabes que se han separado legalmente en Italia con arreglo al Derecho italiano pueden divorciarse ante los tribunales italianos con arreglo al Derecho italiano, aunque ya ninguno tenga su residencia habitual en Italia. En todo caso, si los cónyuges estiman que existe otra Ley estatal que puede regular a menor coste para ellos, la conversión de la separación judicial en divorcio, siempre podrán elegir dicha Ley.

 

  1. La regla anterior es operativa sea cual fuere el tribunal que hubiere dictado la separación judicial, esto es, ya se trate de un tribunal de un Estado miembro participante, Estado miembro no participante o tercer Estado no integrado en la UE. La Ley estatal que rige el divorcio ex Reglamento Roma III decidirá si es preciso que la sentencia de separación judicial deba o no superar un reconocimiento o exequatur en el Estado miembro participante del que se trate para que pueda dictarse una posterior sentencia de divorcio.

 

  1. El art. 9.2 RR-III contiene una regla específica pro-divorcio. En efecto, si la Ley estatal aplicada a la separación judicial no prevé la conversión de la separación judicial en divorcio, se aplicará la Ley estatal a la que conduce la escalera de conexiones contenida en el art. 8 RR-III. El objetivo de esta previsión es evitar que los cónyuges queden atados con «cadenas conflictuales de oro» a la Ley que se aplicó a su separación judicial en el caso de que dicha Ley no contemple la posibilidad de convertir la «separación judicial» en «divorcio». En efecto, las circunstancias de los cónyuges pueden cambiar y, en el momento del divorcio, puede existir una conexión espacial fuerte con otro país cuya Ley sí que permite la conversión de la separación judicial en divorcio. Esta segunda regla (= remisión al art. 8 RR-III) no se aplica si los cónyuges (= el art. 9 RR-III se refiere a las «partes«), han elegido una concreta Ley estatal con arreglo al art. 5 RR-III para regular la conversión de su separación judicial en divorcio. Si efectivamente, ha existido tal elección, la Ley elegida decidirá si es o no es posible dicha conversión y, en caso negativo, no podrá acudirse a una Ley estatal distinta en busca de dicho resultado material. Debe subrayarse que esta regla específica (art. 9.2 RR-III) sólo es aplicable si la Ley aplicada a la separación judicial no contempla la posibilidad de convertir la «separación judicial» en divorcio». Si tal posibilidad se contempla en la Ley aplicada a la separación judicial, pero no concurren, en el caso concreto, las circunstancias legalmente previstas para dicha conversión, los cónyuges no podrán convertir su separación judicial en un divorcio. En tal caso, siempre pueden elegir una Ley aplicable al divorcio (art. 5 RR-III) que sí les permite dicha conversión en el caso específico.

 

  1. Es claro que el Derecho internacional privado está diseñado para facilitar la vida internacional de las personas y en tal sentido, que el tribunal que dictó la sentencia de separación conserve su competencia internacional para divorciar a la antaño feliz pareja y que se aplique al divorcio la misma Ley que se aplicó a la separación legal constituyen soluciones eficientes. Es posible que se rompa el amor de tanto usarlo, como cantaba la más grande, pero siempre nos quedará una antorcha luminosa que brilla en la noche, que es la eficiencia conflictual del Derecho internacional privado…..

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PENSAMIENTO:

– «Cuando estas contento con ser simplemente tú mismo y no te comparas o compites, todo el mundo te respetará» (Lao-Tse).

 

Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000 (DOUE L 338 de 23 diciembre 2003) (Reglamento Bruselas II-bis).

Reglamento (UE) N. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DOUE L 343 de 29 diciembre 2010), conocido como «Reglamento Roma III».

 

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