Partido de tenis transoceánico: demandas de divorcio en España y Estados Unidos: game, set, match
Partido de tenis transoceánico: demandas de divorcio en España y Estados Unidos: game, set, match (4 abril 2021)
por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.
- La SAP Barcelona, Sección 12, de 29 marzo 2021 se ha pronunciado sobre un caso mediático de candente, rabiosa y potente actualidad: el divorcio de una famosa deportista española y de su marido en el contexto de una guerra transoceánica de demandas. Ambos tienen su residencia habitual en Miami y ambos poseen nacionalidad española. ¿Qué tribunales deben conocer del divorcio, los tribunales españoles o los tribunales de Florida? En el ojo del huracán una institución clave en el mundo de la litigación transfronteriza: la litispendencia internacional. ¿Preparados para despegar y para sobrevolar una tormenta perfecta?
- Marido y mujer, ambos de nacionalidad española, tienen su residencia habitual en Florida, Estados Unidos de América. El marido interpone demanda de divorcio ante los tribunales de Florida en 2018. Un mes más tarde, el marido interpone también una demanda de divorcio ante un juzgado español. Iniciados ambos pleitos, el marido desiste de la demanda presentada ante tribunales de Florida unos días más tarde. De ese modo, en realidad, la demanda de divorcio estuvo interpuesta en España y en los Estados Unidos de América al mismo tiempo y por el mismo demandante, durante siete días. El desistimiento se llevó a cabo con pleno respeto de las normas procesales de Florida (Regla 12420 de las Florida Family Law Rules of Procedure: voluntary dismissal), y la demandada no se opuso a tal desistimiento. Resultado: el proceso de divorcio en La Florida se declaró cerrado y terminado de modo definitivo. La explicación de este comportamiento procesal es sencilla. El marido toma la iniciativa procesal ante tribunales de dos Estados distintos, pero al comprender que el proceso de divorcio en los Estados Unidos comportaba costes mucho más elevados que los que supone el mismo litigio en España, decide desistir del proceso en los Estados Unidos.
- Posteriormente, la esposa -que no se opuso al anterior desistimiento de su marido-, interpone una demanda de divorcio ante tribunales de la Florida. Esta demanda se interpuso seis días más tarde que la demanda interpuesta por el marido en España.
- El Juzgado de primera instancia español dicta sentencia y pronuncia el divorcio de la pareja. La demandada apela y, oh, sorpresa sorpresa, la Audiencia Provincial anula la sentencia dictada por el jugado español y afirma: (a) Que el desistimiento llevado a cabo por el marido en Florida es fraudulento; (b) Que existe litispendencia internacional porque se ha presentado una demanda en los Estados Unidos en momento posterior a la presentación de la demanda ante jueces españoles; (c) Que no procede suspender el proceso de divorcio en España, sino clara simple y llanamente, declarar la incompetencia de los tribunales españoles para pronunciar este divorcio; (e) Que la competencia para conocer de corresponde a los tribunales americanos porque los antecedentes del caso se encuentran en los Estados Unidos de América. Estas consideraciones de la Audiencia Provincial llaman a la reflexión de los expertos en Derecho internacional privado.
- Lo primero: el marco jurídico de la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de este divorcio. La competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de este divorcio se determina con arreglo al Reglamento Bruselas II-bis (Reglamento 2201/2003 de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (DOUE L 338 de 23 diciembre 2003). En este caso es clarísima la competencia de los tribunales españoles. En efecto, el art. 3.1.b de dicho texto legal señala que: «En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: ….. de la nacionalidad de ambos cónyuges…». Ambos cónyuges ostentan la nacionalidad española, razón por la que los tribunales españoles tienen competencia internacional para conocer de este divorcio y dictar sentencia al respecto. Los tribunales de la Florida también pueden conocer de este divorcio con arreglo a sus propias normas de competencia internacional. Sin embargo, este hecho no afecta de ningún modo a la competencia de los tribunales españoles para pronunciar este divorcio, competencia que surge con maridada claridad del citado art. 3.1.b) RB II-bis.
- Lo segundo: el marco jurídico de la litispendencia entre tribunales españoles y tribunales de los Estados Unidos de América. Los efectos jurídicos que un proceso pendiente en los Estados Unidos de América pueden tener sobre un proceso pendiente en España, esto es, los efectos de una litispendencia internacional, se regulan por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (BOE núm. 182 de 31 julio 2015). En efecto, el art. 22 nonies LOPJ indica que la excepción de litispendencia internacional se alegará y tramitará con arreglo a los arts. 37-39 LCJIMC. Estos preceptos deciden si el proceso pendiente en España debe detenerse, suspenderse o archivarse debido a que existe un proceso idéntico pendiente ante tribunales de un tercer Estado, esto es, un Estado no miembro de la UE, como es el caso de los Estados Unidos de América.
- Lo tercero: es la hora de deconstruir los argumentos de la Audiencia Provincial. Y para ello, nada mejor que proceder en orden y de la mano de la mejor dogmática jurídica.
En primer lugar, cabe afirmar que cuando un actor desiste del proceso iniciado por él, actúa en el ejercicio de su derecho a la acción en su vertiente negativa: su derecho a no ejercer una acción procesal, su derecho a no litigar, su derecho a dejar de litigar en el proceso que ha iniciado él mismo. Por tanto, no existe ni puede existir fraude alguno por el actor cuando éste desiste, voluntariamente y con arreglo a las formalidades y reglas de las Leyes procesales del país donde había iniciado el proceso de divorcio (art. 3 LEC a contrario sensu). El fraude procesal acontece cuando la parte utiliza un mecanismo procesal con una finalidad distinta de aquélla prevista por el legislador. Por ejemplo, cuando una persona presenta una demanda de divorcio en España con el solo objetivo de impedir, así, el exequatur de una sentencia extranjera dictada anteriormente. Nada de eso sucede en este caso. Si se presenta la demanda de divorcio ante tribunales norteamericanos y luego ante tribunales españoles, no existe ningún fraude de Ley: el actor ejercita correctamente su derecho.
En segundo lugar, litigar en los Estados Unidos de América o el España es un derecho fundamental del demandante, que dispone de se derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a los tribunales. Es un derecho subjetivo del demandante decidir ante qué jurisdicción desea situar el proceso de divorcio. No puede haber fraude alguno si el demandante decide litigar en España y no en los Estados Unidos de América en un caso como éste, en el que los tribunales españoles disponen de competencia internacional para conocer del divorcio suscitado.
En tercer lugar, necesario resulta recordar que la litispendencia internacional sólo se puede apreciar en relación con un proceso que está pendiente antes ante tribunales de otro país en el momento en el que se inicia el proceso en España. No puede apreciarse ninguna litispendencia internacional si, en el momento en el que se invoca la litispendencia en el proceso de divorcio en España, no existe ya ningún proceso idéntico pendiente ante los jueces de otro país (AAP A Coruña 7 junio 2019 [divorcio pendiente en Chile]). Debe recordarse, con el Tribunal Supremo, que si el proceso ha tenido lugar ante tribunales extranjeros y ya ha concluido no hay ninguna litispendencia internacional. Así lo ha declarado, en un texto con vetas de madera noble, el ATS 18 octubre 2017 [proceso ya terminado en Alemania]. Es cierto que cuando el demandante presentó su demanda en España existía un proceso de divorcio idéntico abierto en Florida. Sin embargo, la litispendencia internacional debe apreciarse a instancia de parte y el demandado nada denunció al respecto ante los tribunales españoles. Siete días después, la litispendencia desapareció porque el primer proceso pendiente en Florida dejó de existir. Si en esos siente días el demandado hubiera alegado la litispendencia internacional, ésta habría triunfado. Pero no fue así. El hecho de que en otro país se haya abierto y luego se haya cerrado, por desistimiento, un proceso de divorcio, supone que no hay ya ningún proceso pendiente ante tribunales de otro país e iniciado antes del proceso abierto en España. En ese escenario legal, la litispendencia internacional no puede operar. El sentido de la excepción de litispendencia internacional consiste en dar prioridad al proceso que se ha iniciado antes (regla prior tempore potior jure). Ello premia al litigante que ha activado el proceso antes y prima también la eficiencia judicial. Los tribunales que han entrado antes en el conocimiento de un caso pueden haber desarrollado ya actividades judiciales. Por ello, es preferible que no se inicie otro proceso en otro país, ya que en ese caso, las actuaciones llevadas a cabo por el primer tribunal habrían sido inútiles, estériles y un auténtico dispendio en gasto judiciales: una mala administración de la Justicia.
En cuarto lugar, debe recordarse que el ejercicio de la jurisdicción es imperativo para los jueces y tribunales españoles. Si éstos disponen de foros de competencia internacional para conocer de un divorcio, deben entonces, de modo necesario, fallar sobre el fondo del asunto. Resulta totalmente contrario a la Ley y radicalmente opuesto a la tutela judicial efectiva renunciar a conocer de un asunto con el débil argumento, no recogido en la Ley y contrario al art. 24 de la Constitución Española, de que se han producido «actos» o «hechos» relacionados en este caso o se han verificado «antecedentes» del caso en otro país o el litigio está vinculado en cierto modo con otro país. Debe recordarse que la litispendencia es una excepción y no puede interpretarse de modo extensivo o expansivo. Por ello, si no existe un proceso judicial con identidad de causa, objeto y partes abierto anteriormente ante tribunales de otro país, no puede operar la excepción de litispendencia internacional ante los tribunales españoles. Éstos deben entrar en el fondo del asunto y fallar el caso.
En quinto lugar, por último, debe recordarse, también, que en el caso de apreciar litispendencia porque estimarse que existe un proceso idéntico previamente abierto ante tribunales de otro país, no cabe, sin más, anular la sentencia de instancia, no fallar sobre el fondo y archivar las actuaciones. El tribunal puede, en tal caso, solamente, con arreglo al art. 39.1 LCJIMC 29/2015, «suspender el procedimiento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal», siempre que se cumplan los requisitos relacionados en dicho precepto. Por tanto, en el caso de apreciar litispendencia internacional no cabe archivo de actuaciones sino «suspensión del procedimiento«.
- Este caso demuestra que la litigación internacional es esencialmente dinámica: es una partida que un circo de varias pistas en el que las cuestiones de competencia internacional son las primeras que deben dejarse claras. En general, el litigante que gana la cuestión de competencia internacional y consigue situar el litigio en los tribunales que desea, está muy bien situado para obtener una sentencia de fondo que le resulte favorable. La litigación internacional es una mágica joya, visión magnética que sólo está al alcance de los mejores y más valientes juristas, que, armados con la más poderosa dogmática jurídica pueden internarse con éxito en el mundo de los litigios transfronterizos. Se dirá que es un reto difícil. Sí, pero es también un desafío fascinante…
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PENSAMIENTO:
– «Donde queramos ir, iremos» (Jack Sparrow)
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