Adopción constituida en Portugal y certificado de idoneidad del adoptante: el interés del menor y la residencia del adoptante. Reflexiones pre-primaverales en torno a la RDGRN [2ª] 3 octubre 2019 [adopción constituida en Portugal]

Por admin 7 marzo, 2021 Sin categoría

 

Adopción constituida en Portugal y certificado de idoneidad del adoptante: el interés del menor y la residencia del adoptante. Reflexiones pre-primaverales en torno a la RDGRN [2ª] 3 octubre 2019 [adopción constituida en Portugal]

(7 marzo 2021)

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por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

 

  1. Cuando se insta la inscripción en el Registro civil español de una adopción constituida en el extranjero, y son de aplicación las disposiciones de la Ley de adopción internacional, es sabido que no reconocida en España dicha adopción mientras la Entidad Pública competente española no haya declarado la “idoneidad del adoptante”, si éste fuera “español y residente en España” al tiempo de la adopción (art. 26.3 LAI). La DGRN se muestra exigente con este requisito (RDGRN [77ª] 3 enero 2014 [adopción internacional en Perú de la hermana de la adoptante], RDGRN [3ª] 24 septiembre 2002, RDGRN [1ª] 27 diciembre 2011 [adopción constituida en Rusia]).

 

  1. Este requisito persigue evitar que sujetos españoles y con residencia en España acudan a países que no controlan con rigor la idoneidad de los adoptantes e insten la constitución, en tales países, de una adopción que, posteriormente, intentan “introducir” en España. Ello ha dado lugar a casos de menores legalmente adoptados en el extranjero, que se hallan actualmente en España, pero cuya adopción no es reconocida como “adopción” en España ni surte efectos jurídicos en España y, por supuesto, no puede acceder al Registro civil español (RDGRN [2ª] 3 octubre 2019 [adopción constituida en Portugal]; RDGRN [3ª] 15 junio 2009 [adopción en Perú y adoptantes con domicilio en España], RDGRN 29 noviembre 1996, RDGRN 17 enero 1997, RDGRN 6 marzo 1997, RDGRN [1ª] 16 febrero 1998, RDGRN [2ª] 16 febrero 1998, RDGRN [3ª] 16 febrero 1998, RDGRN 17 septiembre 2007 [adopción en Brasil], RDGRN [6ª] 17 septiembre 2007, RDGRN [1ª] 21 septiembre 2007).

 

  1. Este certificado de idoneidad español se exige a los adoptantes españoles y con residencia en España («cuando el adoptante sea español y residente en España», dice la norma). Es necesario acreditar que el adoptante tiene su «residencia» fuera de España para que no se exija la obtención de este certificado, aunque la DGRN exige que se pruebe que el adoptante tiene el «domicilio» fuera de España (RDGRN [2ª] 3 octubre 2019 [adopción constituida en Portugal]). A tales efectos, la mera inscripción en el padrón municipal no es suficiente.

Las autoridades españolas no pueden ni deben operar de modo “imperialista” y exigir el certificado de idoneidad “español” a todos los adoptantes del mundo que pretendan hacer valer en España una adopción constituida por la competente autoridad extranjera.

El certificado de idoneidad es también exigible en el caso de adoptantes españoles que ostentan, además, otra nacionalidad (españoles con múltiple nacionalidad). El art. 9.9 CC no es aplicable a este caso, porque no se trata de individualizar una “nacionalidad prevalente” ni se trata de averiguar “una Ley personal”, sino que se trata de un requisito objetivo que se exige a todo individuo que ostenta la “nacionalidad española” con independencia de que ostente o pueda ostentar, además, otras nacionalidades. Por otro lado, para que este requisito sea exigible, la residencia en España de los adoptantes debe concurrir en el momento de la constitución de la adopción, no en otro momento posterior (RDGRN [3ª] 9 octubre 2009 [adopción en Rusia y adoptante hispano-venezolana]).

 

  1. La exigencia de este certificado de idoneidad responde al “interés del menor”. En efecto, dicho certificado garantiza que los adoptantes presentan un cuadro de circunstancias apropiadas para asumir la adopción de un sujeto y ejercer la patria potestad. Por tanto, es preciso exigir tal certificado con exquisito rigor, pues es el bienestar del menor el que está en juego.

 

  1. 5. El art. 26.3 LAI exige que la declaración de idoneidad del adoptante por la Entidad Pública española haya sido emitida “previamente a la constitución de la adopción por el órgano competente extranjero”. Esta férrea exigencia temporal se explica porque el legislador que elaboró la Ley de adopción internacional desconfía de los adoptantes no declarados “idóneos” por las autoridades españolas que, pese a ello, y con perfecto conocimiento de dicha circunstancia, emprenden los trámites de una adopción en un país extranjero (RDGRN [22ª] 9 enero 2015 [adopción en Etiopía]).

 

  1. Supuestos exentos de declaración de idoneidad. El art. 26.3 LAI indica que “no se exigirá dicha declaración de idoneidad en los casos en los que de haberse constituido la adopción en España no se hubiera requerido la misma”. Por tanto, no es preciso exigir este “certificado de idoneidad” si se trata, por ejemplo, de una adopción constituida en el extranjero en la que el adoptante es el cónyuge del progenitor del adoptando (RDGRN [14ª] 11 febrero 2013 [adopción en Colombia sin certificado de idoneidad], RDGRN 12 junio 2002, RDGRN [6ª] 12 septiembre 2002) o en el caso de un previo acogimiento legal del menor por los padres adoptivos durante más de un año (art. 176.2.3ª CC).

 

  1. En el caso de la RDGRN [2ª] 3 octubre 2019 [adopción constituida en Portugal] [BIMJ, núm. 2234, octubre 2020], indica la DGRN que «no es inscribible, por el momento, en el Registro civil español la adopción constituida en Portugal respecto de una menor de edad nacida en España de padre portugués y madre española» por no resultar acreditados los extremos a los que se refieren los apartados 3 y 4 del art. 26 de la Ley de Adopción Internacional. En efecto, se trataba de una sentencia dictada por tribunal portugués «cuya validez y efectos homologables a la adopción española no se cuestionan», pero «no es posible su inscripción mientras no se aporten también el certificado de idoneidad de los adoptantes«. Oportuno es recordar que el art. 26.3 LAI exige, para el reconocimiento en España de la adopción constituida ante autoridad extranjera en los casos en que el adoptante es español y sea «residente» en España al tiempo de la adopción, un certificado de ido­neidad emitido por la entidad pública española competente que acredite la capacidad del solicitante para adoptar.

En este caso, la controversia se centra en dilucidar dónde tiene su residencia el adoptante, «pues si, como alegan en el recurso, residen de forma permanente en Portugal desde antes de que se tramitara la adopción y allí con­tinúan, de acuerdo con el precepto legal, no sería necesaria la aportación de un certi­ficado de idoneidad español».

Pues bien, indica la DGRN que «es cierto que la prueba del certificado del padrón municipal no es exclusiva y que la resi­dencia habitual puede acreditarse a través de cualquier otro medio admitido en Dere­cho, correspondiendo al encargado del registro civil y, en su caso, a los tribunales la valoración libre de los datos que hayan sido aportados [tener en el lugar estableci­miento mercantil, tener casa abierta, actas notariales, censo electoral y, en sentido contrario, carecer de casa abierta, informes policiales adversos o ausencia de visados o permisos de residencia]. En consecuencia, para poder eximirle de la necesidad de aportar el certificado de idonei­dad, el adoptante deberá ser quien presente las pruebas necesarias que acrediten de forma suficiente que su domicilio habitual y efectivo estaba fijado en Portugal en el momento de la adopción».

Por tanto, la prueba de la residencia fuera de España del adoptante corresponde a éste y dispone de plena libertad de medios probatorios al efecto. El art. 26.3 LAI es un precepto impreciso. Se refiere a la residencia del adoptante en España, pero no precisa si basta cualquier tipo de residencia, la residencia habitual, el domicilio, la residencia administrativa…. Es posible sostener que el requisito debe referirse a la «residencia habitual«, pues el objetivo del art. 26.3 LAI trata de evitar que españoles que tiene su centro de vida en España pero que no pueden conseguir el certificado de idoneidad de las autoridades españolas, se desplacen al extranjero para allí, obtenerlo con mayor facilidad.

Y es que las leyes no deben ser imperialistas, el interés del menor debe siempre prevalecer y la prueba de los hechos corresponde a las partes, también en el ámbito de la adopción internacional.

 

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PENSAMIENTO:

– «Sin duda hay que perderse para hallar destinos inalcanzables …» (Jack Sparrow)