El concepto de «matrimonio» en el tiempo y en el espacio. En busca de la esencia de las instituciones jurídicas. El caso Hyde vs. Hyde 1866.

El concepto de «matrimonio» en el tiempo y en el espacio. En busca de la esencia de las instituciones jurídicas. El caso Hyde vs. Hyde 1866.

(25 julio 2020)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

_________________________________

 

  1. Introducción. Bienvenidos a la complejidad. En Derecho español y europeo, el matrimonio es una institución jurídica compleja, lo que se refleja inevitablemente en Derecho internacional privado. La complejidad jurídica del matrimonio es producto de varias causas: (a) Con la expresión “matrimonio” puede aludirse tanto a la institución o vínculo entre los cónyuges (matrimonium in facto esse), como al acto por el cual se accede a dicha relación jurídica (matrimonium in fieri). La regulación de ambos aspectos en DIPr. se sujeta a normas de conflicto distintas; (b) Para fijar el régimen jurídico del matrimonio, éste ha tratado de encapsularse en instituciones jurídicas ya conocidas. Así, se ha considerado que el matrimonio es un contrato, una convención jurídica, un acto de estado civil, un acto complejo en el que concurren tres voluntades diversas, una institución jurídica, etc. De todo.

 

  1. El matrimonio en el espacio: significado variable del “matrimonio” como institución jurídica en los distintos ordenamientos jurídicos del mundo. El matrimonio es una institución cuyo contenido varía enormemente según sea el círculo cultural examinado. Es, indica H. Fulchiron, una institución jurídica que es al mismo tiempo universal (= en todos los Estados existe) y diferente (= su significado, regulación y contenido difiere de país a país con suma frecuencia).

Un ejemplo. El “matrimonio” en Derecho islámico es un “contrato que tiene por objeto la organización de las relaciones sexuales entre el hombre y la mujer”, cuya finalidad es convertir en “lícitas” las relaciones sexuales entre los esposos. El matrimonio (nikab) es, en Derecho islámico, un contrato formal con doble objeto: atribuir al marido una serie de derechos sobre la persona de la esposa y atribuir a la esposa el derecho a la percepción de una prestación económica correspondiente que consiste en la dote nupcial y en el mantenimiento, apunta C. Campiglio. En Derecho islámico, el marido puede contraer matrimonio con mujer no musulmana siempre que ésta sea cristiana o judía (“gente del libro”), pero la mujer musulmana no puede contraer matrimonio con varón de religión no islámica. En Derecho islámico, la confesión chiíta admite un matrimonio temporal (mut’aa) que legitima la descendencia. Se admite la poligamia, que aunque cada vez es menos practicada y en algunos Estados se prohíbe (Túnez). El matrimonio puede disolverse por repudio, que puede consistir en una declaración extrajudicial pronunciada unilateralmente por el marido por su sola voluntad mediante la triple repetición de la palabra “talaq” (= “talaq talaq talaq”). El repudio está muy extendido en todo el mundo musulmán y la jurisprudencia lo admite incluso si se hace por teléfono o “sms”. Sólo Turquía y Túnez lo han prohibido.

Otro ejemplo. En Derecho judío no existe la nulidad del matrimonio. En caso de defecto en la formación del matrimonio, el tribunal rabínico obliga al marido a repudiar a su mujer y el matrimonio se disuelve, pero en ningún caso se anula (C. Martínez de Aguirre Aldaz).

 

  1. El matrimonio en el tiempo: significado variable del “matrimonio” como institución jurídica en un concreto Derecho estatal. El caso Hyde vs. Hyde and Woodmansee (1866). ¿Cuál es la definición de «matrimonio» en Derecho español? ¿Ha cambiado el concepto de «matrimonio» con el transcurso de los años? En el mega famoso caso Hyde vs. Hyde and Woodmansee (20 marzo 1866), dictado por la Court of Probate and Divorce, Lord Pendanze definió el matrimonio en un obiter dicta que se ha hecho célebre. Esta definición tuvo una repercusión inmensa que ha durado más de cien años.

El caso fue el siguiente: John Hyde era una varón de nacionalidad inglesa que en 1847 había sido ordenado sacerdote de La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (Iglesia mormón) en Londres. John Hyde se casó en 1853 con la señorita Lavinia Hawkins en Salt Lake City (Estados Unidos de América). Cohabitaron como marido y mujer en Salt Lake City hasta 1856, y tuvieron varios hijos. En 1856, John Hyde partió como misionero con destino a las Islas Sandwich. Su esposa permaneció en Utah. John Hyde apostató de la Iglesia mormona y comenzó a publicar material contra la misma. No regresó a Utah sino que se instaló en Inglaterra. Su esposa Lavinia fue declarada libre para contraer nuevo matrimonio en Utah, cosa que hizo, y tuvo varios hijos más con su nuevo esposo. John Hyde presentó demanda de divorcio contra su esposa Lavinia por adulterio ante los tribunales ingleses. El nuevo matrimonio de Lavinia, con Joseph Woodmansee, fue la razón de la demanda de divorcio por adulterio que presentó John Hyde contra ella. Según John Hyde, su esposa Lavinia había incumplido sus deberes matrimoniales. Claro que para afirmar tal cosa, era imprescindible estimar, antes, que John Hyde y Lavinia estaban unidos en «matrimonio».

Lord Penzance indicó que las instituciones jurídicas no son iguales en todos los países del mundo aunque sean designadas con el mismo nombre jurídico. Así, para considerar que un «matrimonio» celebrado en otro país constituye, en efecto, un «matrimonio» que puede ser estimado como tal en el Reino Unido, debe existir una equivalencia sustancial entre el matrimonio celebrado en el extranjero y el matrimonio tal y como es concebido en la Ley inglesa. Lord Pendanze afirmó que un matrimonio poligámico -como el celebrado en Utah-, al igual que un mero concubinato no constituyen un «matrimonio» según el Derecho inglés y no pueden ser consideradas como uniones matrimoniales porque no encajan en la noción de matrimonio que rige en el Derecho inglés. Y aquí viene la famosa frase de Lord Pendance: «I conceive that marriage, as understood in Christendom, may for this purpose be defined as the voluntary union for life of one man and one woman, to the exclusion of all others» (= «considero que el matrimonio, como se entiende en la Cristiandad, puede definirse para este propósito como la unión voluntaria para toda la vida entre un hombre y una mujer, con exclusión de todos los demás«). Lord Pendanze afirmó que, según las leyes de Utah, el matrimonio podía ser contraido válidamente entre un varón y varias mujeres. Esa unión legal no se correspondía con la noción de «matrimonio» en Derecho inglés. Por ello, el enlace entre John Hyde y Lavinia Hawkings no era un «matrimonio» para el juez inglés y Lavinia no pudo, de manera alguna, haber incumplido sus debes matrimoniales. El tribunal desestimó la demanda de John Hyde: no podía haber divorcio por adulterio si se consideraba que el matrimonio válidamente celebrado en Utah con arreglo a las leyes de dicho territorio, no era un «matrimonio» para el Derecho inglés.

 

  1. Y es que el matrimonio ya no es lo que era. Como es evidente, esta definición de matrimonio en la Ley inglesa no se ha mantenido con el tiempo. En la actualidad, el divorcio y los matrimonios entre personas del mismo sexo han alterado profundamente el concepto de «matrimonio» en el Derecho inglés, en el Derecho español y en el Derecho de muchos otros países. En consecuencia puede afirmarse que: (a) El concepto de «matrimonio» es distinto de país a país hoy y lo ha sido siempre; (b) En un concreto ordenamiento jurídico, el «matrimonio» no posee unos caracteres jurídicos inmutables: constituye, ciertamente, una unión afectiva (affectio maritalis) entre varias personas. Sin embargo, el tiempo ha demostrado que el Derecho español hoy considera «matrimonio» la unión entre personas del mismo sexo así como una unión que puede terminar inter vivos por divorcio. En consecuencia, el «matrimonio», en Derecho español, una vez fue «la unión para toda la vida entre varón y mujer» pero hoy ya no es así. En los próximos años es posible que el Derecho español admita como «matrimonio» uniones entre más de dos personas y uniones no sólo entre personas. El futuro jurídico es imprevisible. Y esto plantea otro debate más profundo. Una invitación a la reflexión para todos los amigos de ACCURSIO DIP en el día de Santiago 25 julio 2020: desde los mormones ingleses y norteamericanos de largas barbas del siglo XIX hasta el robotizado siglo XXI nos preguntamos si las instituciones jurídicas existen antes que las Leyes o si son las leyes las que crean y transforman las instituciones jurídicas y aun más: ¿tienes las instituciones jurídicas una esencia que el legislador debe siempre respetar….? Es la tesis germánica sostenida por Carl Schmitt y Karl Larenz: las instituciones jurídicas poseen una «imagen maestra», una «naturaleza propia» que el legislador no puede cambiar porque, en tal caso, la institución jurídica deja de ser tal. Muy ilustrativo resulta, a estos efectos, la lectura del «Estudio sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo», debido al Consejo General del Poder Judicial (26 enero 2005)  (https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwimgprM0efqAhVZBGMBHQt2Dz4QFjAAegQIARAB&url=http%3A%2F%2Fwww.poderjudicial.es%2Fstfls%2Fcgpj%2FCOMISI%25C3%2593N%2520DE%2520ESTUDIOS%2520E%2520INFORMES%2FINFORMES%2520DE%2520LEY%2FFICHERO%2F033.04_1.0.0.pdf&usg=AOvVaw0eZkjVaK_rOhhVhDmf36kb).

 

  1. Reflexionar, meditar, razonar, el germen del pensamiento creativo es….. El matrimonio, la compraventa, la propiedad, la filiación…. ¿son las mismas instituciones jurídicas hoy en Derecho europeo y español que el matrimonio, la propiedad y la filiación regulada en la redacción originaria del Código Civil de 1889 o que en el bueno y viejo Derecho Romano…? ¿Puede el legislador español y/o europeo del siglo XXI regular el matrimonio, la propiedad y la filiación como tenga por conveniente sin que la institución afectada deje de ser un matrimonio, una propiedad y una filiación…?

.

____________________________________________

 

– Este post está dedicado a Santiago Serna Rocamora, heterodoxo jurista murciano, gran persona, gran amigo, jurista de alta calidad, en el día de su santo.

– Y también está dedicado a Alfredo Barbeito Marini, brillante jurista hispano-argentino de apellidos italianos, familia alemana y residencia habitual en la Comunidad Valenciana, gran persona, gran amigo.

.

_____________________________

PENSAMIENTO:

– «Los amigos son la familia que se escoge…»

 

??????????????????????????

 

 

 

Deja un comentario