Modificación de medidas y divorcio notarial pronunciado en Colombia

Por admin 19 julio, 2020 Sin categoría

Modificación de medidas y divorcio notarial pronunciado en Colombia.

(19 julio 2020)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

_________________________________

 

  1. Con frecuencia se han planteado complejas cuestiones legales relativas al reconocimiento y exequatur en España de divorcios pronunciados por notarios extranjeros. Es sabido que en Derecho un mismo resultado jurídico puede lograrse a través de dos mecanismos distintos. En determinadas circunstancias un divorcio puede alcanzarse ante notario o ante los tribunales de justicia. Una vez alcanzado el resultado, éste es único: hay divorcio.

Es lo que sucede con las esculturas: existen muchas técnicas para esculpir, pero una vez terminada, el resultado es la estatua. Decía el gran Demócrito de Abdera, filósofo griego contemporáneo de Sócrates que las estatuas clásicas, -y es verdad-, eran creadas sin pupilas en sus ojos para darles un aire de eternidad, más allá del tiempo y del espacio: esculpida la estatua existe sólo la estatua y no importa cómo el artista llegó a ella…

 

  1. Hace mucho tiempo, en una galaxia muy lejana llamada España…. el Tribunal Supremo español debía resolver las demandas de reconocimiento y exequatur de divorcios pronunciados por notarios extranjeros con arreglo a los viejos arts. 951-958 LEC 1881. Se trataba de unos preceptos redactados en tiempos de Curro Jiménez que debían aplicarse a realidades de los siglos XX y XXI. Pues bien, el TS superó la letra de tales preceptos legales y afirmó que aunque se exigía la presentación de una «sentencia» dictada por tribunales extranjeros, los divorcios pronunciados por notarios extranjeros que desplegaban funciones similares a las judiciales, eran «equivalentes» a las sentencias judiciales y, por tanto, podían ser admitidas a trámite el reconocimiento y exequatur en España. Grande estuvo el Tribunal Supremo por encima de la letra del antiguo art. 951 LEC 1881. Entre otros muchos, vid.: ATS 8 julio 2003 [exequatur con Dinamarca], ATS 1 abril 2003 [exequatur con Rusia], ATS 20 enero 2004 [autoridades administrativas danesas], ATS 1 marzo 2005 [autoridades registrales de Tailandia], ATS 8 febrero 2005 [autoridades registrales de Ucrania].

 

  1. En otros países, en efecto, los divorcios pueden ser pronunciados por ciertas autoridades públicas, tales como alcaldes, secretarios judiciales, notarios, encargados de registros oficiales, los adules o “fedatarios” de Estados de legislación inspirada en el Islam, etc. Son autoridades públicas que, en determinados países, son competentes para resolver cuestiones de Derecho Privado, aunque no son autoridades “judiciales” dotadas de poder jurisdiccional. Así, el AAP Cádiz 24 mayo 2018 [sentencia noruega de divorcio] otorga exequatur a una decisión de divorcio acordada por autoridad administrativa noruega.

 

  1. En la actualidad la cuestión aparece despejada por el art. (art. 43.c LCJIMC. Este precepto define el concepto de «órgano jurisdiccional» como «toda autoridad judicial o toda autoridad pública que tenga atribuciones análogas a las de las autoridades judiciales de un Estado, con competencia en las materias propias de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil».

 

  1. ¿Quiere esto decir que cualquier divorcio pronunciado por un notario extranjero puede ser admitido a trámite de reconocimiento y exequatur en España? Pues no.

 

  1. Para considerar que una autoridad extranjera es un «órgano jurisdiccional» a los efectos de la LCJIMC, el art. 43 LCJIMC exige lo siguiente.

Primero. La resolución extranjera debe haber sido pronunciada por autoridades públicas extranjeras y no por particulares, abogados, otros juristas, o autoridades meramente religiosas o sociales (AAP Madrid 13 enero 2010 [presunta sentencia de divorcio dictada en la República Dominicana]). Las autoridades religiosas extranjeras sólo se consideran “públicas” si están integradas en el “sistema público de autoridades” del Estado de origen, pero no en caso contrario.

Segundo. La intervención de la autoridad extranjera no judicial debe presentar una naturaleza “similar” a la que presenta la intervención de los órganos jurisdiccionales españoles cuando dictan un divorcio. El art. 43.c) LCJIMC exige que la autoridad no judicial de un país extranjero desarrolle “funciones constitutivas” al dictar el divorcio. No debe operar como un “mero fedatario” de la voluntad de los cónyuges que desean divorciarse. Es relevante el “grado y carácter” de la intervención de la autoridad extranjera (= una «intervención constitutiva«), que decide el fondo del divorcio mediante la aplicación de la normativa legal correspondiente. Es decir: si el notario extranjero se limita a «dar fe de un acuerdo privado de divorcio entre los cónyuges«, no opera como un órgano jurisdiccional y no será considerado como tal a efectos legales en España, de modo que dicha resolución no podrá acceder al trámite de reconocimiento y exequatur en España.

 

  1. En esta línea resulta muy interesante el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 febrero 2020 [divorcio notarial en Colombia] [ECLI:ES:APS:2020:50A]. Dos cónyuges obtuvieron el divorcio de su matrimonio civil y la disolución de la sociedad conyugal de común acuerdo por resolución dictada en 2013 por la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Bucaramanga (Colombia). Se solicito ante juez español el exequatur de dicha resolución notarial colombiana. El juez español concedió el exequatur de modo que la resolución notarial extranjera surte en España los mismos efectos jurídicos que produjo en el Estado de origen (art. 44.3 LCJIMC). Pues bien: se plantea ahora la modificación de dicha resolución notarial colombiana ya reconocida en España: ¿cuál es el órgano competente para proceder a tal modificación?

 

  1. Muy sencillo. Al ser plenamente eficaz en España la resolución notarial colombiana tras su reconocimiento y exequatur, la posibilidad de su modificación en España deriva del art. 45 LCJIMC. Son aplicables las reglas imperativas de competencia previstas en el art. 769 LEC para la atribución actual del asunto. En consecuencia, no necesariamente es competente para dicha modificación el órgano judicial español que acordó, en su momento, el reconocimiento y exequatur del divorcio notarial colombiano en España. Por tanto, será tribunal competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

 

  1. Por tanto, un divorcio puede lograrse, en el extranjero, ante notario o ante los tribunales de justicia. Sin embargo, en ambos casos, la resolución extranjera, ya notarial o judicial, una vez reconocida en España (art. 45 LCJIMC) es como una estatua sin pupilas en sus ojos. No es relevante si el divorcio extranjero fue judicial o notarial, pues en ambos casos puede modificarse y así lo hará el juez territorialmente competente determinado por el art. 769 LEC.

____________________________________

 – La frase de Demócrito de Abdera se puede leer, muy bien explicada y con mucha gracia en Pancracio Celdrán Gomariz, El gran libro de las citas glosadas, Esfera de los Libros 2011, p. 213..

_____________________________

PENSAMIENTO:

– «Trabaja con energía y paz: los pensamientos y esfuerzos correctos traerán inevitablemente los resultados correctos» (James Allen).