El tiempo es importante. Menor sustraido ilícitamente desde Polonia a España e integración en el nuevo medio

El tiempo es importante. Menor sustraido ilícitamente desde Polonia a España e integración en el nuevo medio.

 (27 mayo 2020)

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por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

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Existen mil y una canciones que hablan del tiempo. Desde esa suave melodía de Alan Parsons Project que se refería al «Time flowing like a river…» («Time«, The turn of a friendly card, 1980), al clásico «Time» de Pink Floyd, donde se dice que «The time is gone, the song is over, thought I’d something more to say…..» («Time» – The dark side of the moon, 1973). El séptimo arte ofrece ejemplos incontables, pero difícilmente se encontrará una cita más bella que la que encuentra en «Gone with the wind» («Lo que el viento se llevó», 1939) y que dice así: «No malgastes el tiempo, es la sustancia de la que está hecha la vida«, y que puede leerse en el cartel que se halla en la entrada de la finca de los Wilkes, “Los doce robles”.

 

También en Derecho internacional privado el tiempo reviste una extraordinaria importancia. Así puede verse en la SAP Asturias 8 mayo 2019 [restitución de menor a Polonia] [ECLI:ES:APO:2019:1550]. En la misma, un menor ha sido ilícitamente trasladado por su madre desde Polonia a España, esto es, con infracción palmaria del derecho de custodia que correspondía, también al padre. Cuando éste se persona ante los jueces españoles e insta la restitución directa del menor a Polonia, la madre alega que el menor está ya perfectamente integrado en España. Que obligarle a regresar a Polonia, país de su previa residencia habitual, comportaría un serio perjuicio para dicho mejor. Le faltó indicar que el menor habla castellano y cita a Cervantes, es adicto a la siesta, a los toros y al flamenco y que es socio del Real Madrid. Para un menor así, es natural, obligarle a regresar a Polonia es una tragedia sin igual.

 

El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996) es la piedra angular del entramado jurídico que regula, en más de cien países, España incluido, la restitución de menores de un país a otro. El art. 12.2.2 del mismo dispone que si ha transcurrido más de un año desde la sustracción ilícita del menor de un país a otro, se dispondrá su restitución (art. 12.2). Sin embargo, cabe oponerse a dicha restitución en base a las causas contempladas en el art. 13 del convenio, que son:

(a) Custodia no ejercida de hecho o traslado consentido del menor (art. 13.I.a Convenio).

(b) El menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones ((art. 13.II Convenio).

(c) Restitución del menor que vulnera los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20)

(d) Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un daño físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable (art. 13.I.b Convenio).

Y también cabe oponer, pero sólo en el caso de que haya transcurrido más de un año desde que el menor ha sido ilícitamente trasladado de un país a otro, la autoridad del Estado donde el menor no está obligada a ordenar el regreso del menor si que queda “demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio” (art. 12.2 Convenio). En efecto: restituir a un menor cuando ha transcurrido un largo período de tiempo y se encuentra ya integrado en otro país, podría dañar el “interés del menor”, del menor que ha sido trasladado de un país a otro.

 

La pregunta surge espontánea: ¿cómo debe acreditarse la integración del menor a su nuevo medio»?

 

Lo primero que debe indicarse es que la “integración del menor en el nuevo medio” debe ser probada por la parte que se opone a la restitución del menor. Las pruebas suelen consistir en informes psicológicos sobre las condiciones de vida del menor y su grado de integración social, escolar, lingüística, etc.

 

En segundo lugar, cabe subrayar que debe tratarse de una integración no sólo física, sino emocional y psicológica del menor en su “nuevo medio”. Debe acreditarse que el menor muestra un arraigo claro en el país de residencia actual y un correlativo desarraigo en relación con el país en el que tenía su residencia habitual y del que fue ilícitamente sustraído. No bastan, por sí solos, ciertos datos aislados para que quede probada la integración social del menor en su nuevo ambiente: así, el haber sido escolarizado en el país al que ha sido trasladado, recibir atención médica en dicho país y ayudas estatales, etc.

 

En tercer lugar, el tiempo es importante. Muy importante. Por ello, el cómputo del año es fundamental. El “momento inicial” del cómputo en el caso de “traslado” es el primer acto destacado de infracción del derecho de custodia. El “momento final” es el momento de presentación de la solicitud de retorno ante las autoridades del país donde se encuentra el menor que son competentes para ordenar la restitución del mismo. En España se trata de la autoridad judicial y no de la autoridad administrativa ante la que puede haberse denunciado la sustracción del menor. Si el año no ha transcurrido, no cabe invocar la «integración del menor en su nuevo ambiente» como una causa de denegación a la restitución. Este año no constituye un plazo de caducidad de la acción de restitución, sino un lapso temporal que supone la posibilidad de denegar el retorno inmediato del menor si éste se ha aclimatado y arraigado en su nuevo medio.

 

Esta causa de denegación de la restitución del menor se fundamenta en que la percepción del tiempo para un menor es muy diferente que la que un adulto tiene. El menor se adapta con gran rapidez a su nuevo entorno en el nuevo país, de modo que volver a someterlo a otro traslado internacional podría dañarlo de modo serio. El nuevo estado de cosas (= el menor tiene su residencia habitual, ahora, en el Estado al que fue ilícitamente trasladado), es un «estado también protegible por el ordenamiento» (SAP Pontevedra 17 abril 2018 [traslado de menor desde Zurich a España]). Una restitución del menor a su país de primera residencia habitual podría dañar el interés superior de este menor. Dicho lo anterior, el mero paso del tiempo de un año no significa que automáticamente haya que estimar que el menor tiene su residencia habitual en el Estado al que ha sido trasladado y que esté integrado el menor y que haya que denegar su restitución a su país de origen.

 

Pues bien, en el caso objeto de la SAP Asturias 8 mayo 2019 [restitución de menor a Polonia], el tribunal zanja toda discusión y muy bien que hace: «tampoco cabe acoger el recurso de apelación en base a la aplicación de los artículos 12 y 13 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 (…) Nos hallamos en el supuesto previsto en el párrafo primero del artículo 12, ha transcurrido menos de un año desde la sustracción, no cabe entender que el menor tenga especial arraigo en nuestro país…». Y añade un final que debería repetirse en todos los Juzgados los días pares y también los días impares: «Lo que no es admisible en Derecho es la actuación unilateral, sin cobertura legal o judicial alguna, de uno de los progenitores, en este la madre, sustrayendo al menor y trasladándolo a otro país en el que no consta tenga especial arraigo….»

 

«No malgastes el tiempo, es la sustancia de la que está hecha la vida«…. Y un menor que ha sido ilícitamente trasladado a otro país no se puede considerar integrado en ese otro país, en ningún caso, si no ha transcurrido al menos un año desde su traslado ilícito.

 

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PENSAMIENTO:

– “La felicidad es extraña; llega cuando no la buscas. Cuando no estás haciendo un esfuerzo de ser feliz, inesperadamente, misteriosamente, la felicidad está ahí, naciendo de la pureza” (Krishnamurti).