Demandar a China por los daños causados por el coronavirus: en esas aguas nos estamos moviendo

Por admin 10 mayo, 2020 Sin categoría

Demandar a china por los daños causados por el coronavirus: en esas aguas nos estamos moviendo.

(10 mayo 2020)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

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Los daños patrimoniales y personales, económicos, sociales y psicológicos que ha provocado el virus COVID 19 en todo el mundo han hecho proliferar teorías de todo tipo sobre su origen y sobre la responsabilidad legal derivada de su creación y expansión descontrolada por todo el planeta. Dejadas de lado ciertas teorías frikis que aseguran que el virus es una creación extraterrestre procedente del planeta Raticulín, o una reacción espontánea del planeta Tierra contra la perversidad del ser humano, ciertos políticos y científicos sostienen que el virus podría haber sido creado en China y que este país es responsable de su expansión mundial.

Si así fuera, la pregunta surge espontánea en la siempre inquieta mente del jurista: ¿se puede demandar a China por haber causado daños de miles de millones de euros en todo el mundo y en particular, en España? La respuesta no es sencilla. Como ha expuesto con todo rigor el profesor Fabrizio Marrella, varios datos previos deben considerarse de modo ponderado.

En primer lugar, debe considerarse que existen muy diversas propuestas de litigación internacional contra China. Algunos sugieren demandar civilmente a un concreto laboratorio chino, otros defienden presentar demandas civiles directamente contra el Gobierno chino, y otros proponen la vía judicial penal incluso ante la Corte Penal Internacional. Para complicar más estos escenarios, podría tratarse de demandas presentadas por otros Estados, por particulares aislados, o por particulares reunidos en acciones de clase (Class Actions) o acciones colectivas.

En segundo lugar, muchas de estas propuestas de litigación contra China están mediatizadas por el deseo de proporcionar una vuelta de tuerca a la guerra comercial que ciertos países, -y singularmente, los EE.UU-, mantienen con China. Seria ésta una nueva arma legal para intentar alcanzar la victoria en dicha guerra comercial. En el amor y en la guerra, todo vale, incluida la propaganda. La lucha legítima por conquistar un mercado está sujeta a sus propias reglas comerciales. Un buen jurista debe valorar la posibilidad de demandar a China ante tribunales españoles con arreglo a las normas jurídicas aplicables y no forzar dicha vía contra las normas jurídicas aplicables sólo para obtener una ventaja en esta guerra comercial.

En tercer lugar, toda reclamación judicial, sea civil o penal, que se derive de estos daños necesita pruebas solventes. Pruebas muy solventes y convincentes. Es preciso probar que (a) el virus ha sido creado por personas en un laboratorio y que no es una mutación generada en la naturaleza de modo espontáneo y que (b) un país como China o ciertas personas en dicho país lo han creado y difundido con la intención, más o menos directa y explícita, de contagiar al mundo entero.

En cuanto al primer extremo, las pruebas no son concluyentes. No se ha podido acreditar hasta la fecha que el virus sea una creación artificial, un producto de laboratorio made in China. La OMS no se ha pronunciado dicho sentido. Las dudas permanecen y sólo el paso del tiempo y análisis in situ en los laboratorios de Wuhan pueden despejar las incógnitas en torno a este punto. Es cierto, es público y es notorio que en dicha ciudad china se ubica el famoso «Instituto de Virología de Wuhan«, ente administrado por la Academia de Ciencias de China y que ello ha dado combustible a las teorías que apuntan a una creación artificial del virus.

En cuando al segundo extremo, que sólo adquiere pleno sentido si se demuestra el origen artificial del virus, queda por probar quién fue el creador del mismo: un científico desequilibrado, un laboratorio financiado por un cruel empresario o el mismo Gobierno chino.

No es nada sencillo probar ambos datos. Habría que enviar médicos expertos y epidemiólogos avezados a China para investigar y ello no parece muy posible. Indica con muy buen tino el profesor Fabrizio Marrella que para que ello pudiera tener algún éxito sería preciso crear una «comisión internacional de investigación» formada por expertos independientes. Dicha comisión podría desplegar su actividad bajo mandato del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Consejo de Derechos Humanos de las mismas Naciones Unidas o bien bajo la autoridad de la OMS. Debe quedar claro, en todo caso, que, expone de nuevo Fabrizio Marrella, no puede obligarse a China, de ningún modo, a aceptar una investigación internacional de esta índole.

Sin embargo, la historia, magister vitae, ha enseñado a los juristas una lección suprema: hay que estar preparados para operar en todos los escenarios legales posibles. Vistos los caracteres de la economía china, puede descartarse, al menos en principio, que el virus haya sido creado por un laboratorio privado, lo que obliga a considerar que las demandas deben dirigirse contra el Estado chino por la creación, difusión y/o negligencia en la custodia del virus. Así que, hagan sus apuestas, porque es hora de sacar brillo a las togas…..

Primera opción. Si se prueba que el virus fue una creación del Gobierno chino para ser usado como arma bacteriológica, los Estados perjudicados podrían reclamar daños y perjuicios a China, que habría vulnerado la Convención sobre la Prohibición de las Armas Biológicas del 10 abril 1972 (Bilogical Weapons Convention). Ahora bien, no está nada claro ante qué tribunal internacional podría presentarse una demanda «Estado-contra-Estado» y mucho menos aun si dicha demanda podría terminar en una condena de papel, esto es una condena de cumplimiento no obligatorio para China.

Segunda opción. Si se prueba, como en la opción anterior, que el virus fue una creación del Gobierno chino, los particulares afectados, ya de modo individual o bien a través de Class Actions en los países que admiten este tipo de litigación, podrían presentar una macro demanda civil por daños y perjuicios contra el Estado chino por su responsabilidad dolosa derivada de los daños causados en múltiples países. El Derecho internacional privado hace, así, su entrada triunfal en el plateau de una posible demanda contra China.

En el caso de presentarse la demanda en España, debe precisarse si los tribunales españoles son competentes para conocer del litigio la Ley aplicable al fondo del asunto.

(1) Competencia internacional de los tribunales españoles. Es aplicable, para precisar el tribunal competente, el art. 22 LOPJ, ya que el demandado está domiciliado fuera de la UE (art. 6.1 Reglamento Bruselas I-bis). Los tribunales españoles podrían conocer de este litigio, exclusivamente, en relación con los daños verificados en España. Indica el art. 22 quinquies b) LOPJ que, en materia de obligaciones extracontractuales, serán competentes los tribunales españoles «cuando el hecho dañoso se haya producido en territorio español«. El precepto está directamente copiado del art. 7.2 RB I-bis. Por dicha razón, la interpretación que el TJUE ha hecho del art. 7.2 RB I-bus es válida, mutatis mutandis, para una correcta lectura del art. 22 quinquies b) LOPJ.

Los daños derivados del virus COVID 19 constituyen “ilícitos a distancia”. Los ilícitos a distancia (Distanzdelikte) son aquéllos que se componen de dos elementos que, además, se localizan en países diferentes. Elemento (a), el hecho generador, que se produce en un país, China y que en este caso consiste en la creación del virus CODIF 19 o en su difusión. Elemento (b), el daño, que se verifica en otro país o países distintos donde el virus despliega sus perniciosos efectos sobre los seres humanos.

Con arreglo a la famosa jurisprudencia del TJUE, en los casos de ilícitos a distancia, debe activarse la celebre «tesis de la ubicuidad» (Principle of Ubiquity), que puede verse en la fundamental STJCE 30 noviembre 1976, 21/76, Mines de Potasse d’Alsace. Con arreglo a este enfoque, el art. 7.2 RB I-bis , que se refiere al «hecho dañoso«, permite demandar al responsable ante los tribunales del Estado donde se localiza el hecho generador (= China) por todos los daños verificados en todo el mundo o bien ante los tribunales del Estado donde se localiza el daño por los perjuicios verificados, exclusivamente, en dicho país. Así, en el famoso caso de la bicicleta transfronteriza, resulta que una empresa alemana fabricaba bicicletas defectuosas en Alemania y un particular austríaco adquirió una de esas bicicleta en Austria. Según el TJUE, el hecho causal se produce en Alemania, país donde tuvo lugar la fabricación defectuosa de la bicicleta y el daño se produce no en el país donde se adquiere la bicicleta, sino en el país donde el usuario sufre las lesiones (STJUE 16 enero 2014, C-45/13, Kainz).

En consecuencia, con arreglo al art. 22 quinquies b) LOPJ, los perjudicados por el COVID 19 que han sufrido daños directos en España pueden demandar al Estado chino ante los tribunales españoles por los daños que directos que las víctimas directas han experimentado en territorio español.

(2) Ley aplicable al fondo del asunto. Desde el punto de vista jurídico, el virus no es un «producto«. Por ello, y pese a estar en vigor para España desde el 1 febrero 1989, no es aplicable el Convenio de La Haya de 2 octubre 1973, sobre la Ley aplicable a la responsabilidad por productos (art. 2 Convenio). El buen jurista debe, pues, dejarse caer en los cálidos y confortables brazos del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Reglamento Roma II”). El Reglamento se aplica con carácter erga omnes, esto es, con independencia de la nacionalidad, domicilio y residencia habitual de las partes implicadas y de los litigantes, y con independencia, también, de cuál sea la Ley reguladora de las obligaciones extracontractuales (art. 3 RR-II). Por tanto, es aplicable en un hipotético litigio contra China a desarrollar ante los tribunales españoles. El art. 4.1 RR II es claro: a falta de elección de Ley por las partes y de residencia habitual común, es aplicable la Ley del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño. Por tanto, el tribunal español aplicará la Ley española para calibrar la responsabilidad de China por los daños causados por el COVID 19 en España. Es la Ley del lugar del daño (Erfolgsort), es la Lex Damni. Este criterio responde a una clara y eficiente lógica económica: el sujeto que ha elaborado una creación es responsable de los daños que ésta causa porque es el sujeto que está en mejores condiciones para evitar, a un menor coste, los perjuicios que dicha creación pueda causar a terceros. Si la creación en sí misma, -el virus-, es susceptible de una expansión por todo el mundo, como es evidente, el responsable de la creación del mismo puede ser demandado ante los tribunales españoles con arreglo a la Ley española, pues era previsible que el virus causara daños en España.

Ahora bien, una demanda contra China ante tribunales españoles puede encontrarse con un serio obstáculo. China, Estado soberano, puede oponer su «inmunidad de jurisdicción» cuando un Estado (China) es demandado ante tribunales de otro Estado (España) por actos realizados “en el ejercicio de su autoridad” (acta iure imperii). En tal caso, los tribunales españoles carecen de jurisdicción y no pueden entrar a conocer del litigio. Es cierto que en ciertos casos se ha sostenido que determinados crímenes internacionales cometidos por orden es de ciertos Estados no deben estar cubiertos por la inmunidad de jurisdicción. Sin embargo, el Tribunal Internacional de Justicia ha señalado (STIJ 3 febrero 2012, Alemania vs. Italia) que estos actos son ilegales pero están amparados por la inmunidad de jurisdicción. se trata de actos jure imperii, esto es, son actos realizados en el ejercicio del Poder soberano del Estado.

Un segundo obstáculo está constituido por el hecho de que, si se obtiene una sentencia de condena contra China ante tribunales españoles, dicha sentencia sólo se puede ejecutar en España. Para ejecutarla en China es preciso obtener su exequatur en dicho país a través del Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 mayo 1992 (BOE núm.26 de 31 de enero de 1994 y núm.60 de 11 marzo 1994). China podría oponerse a tal exequatur por estimar que vulnera su inmunidad de ejecución.

Las dos opciones de litigación contra China antes expuestas se pueden también activar en el caso de estimarse que China ha incumplido a obligación, con arreglo a las normas de la OMS, de notificar a todo el mundo y de manera inmediata y adecuada, el peligro que suponía un virus muy dañino creado en China. Se trataría de una responsabilidad no contractual derivada de una falta de información o de una información incorrecta.

En suma, las opciones de demandar a China ante los tribunales españoles están abiertas y son posibles. Sin embargo, dichas posibilidades tropiezan con fuertes dificultades: (a) la prueba de la creación del virus por China así como la prueba de su negligencia en la falta de custodia del mismo y en la falta de información sobre su peligrosidad y expansión, pruebas que habría que obtener en China; (b) la inmunidad e jurisdicción y ejecución que podría activar la República Popular China.

Nada es imposible y torres más altas han caído porque la Justicia siempre encuentra su camino. Incluso los mas crueles y antaño todopoderosos regímenes comunistas, -que parecían indestructibles y eternos-, también cayeron. Y ésta es una de las lecciones de la historia. La Justicia siempre prevalece. Letrados: ¡ todos a sus puestos !

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– Las brillantes afirmaciones del Profesor Fabrizio Marrella sobre la litigación internacional contra China y el COVID 19: https://www.unive.it/pag/14024/?tx_news_pi1%5Bnews%5D=8888&cHash=c7da097dd264181780fba70ae15d81a6

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