¿Quién puede solicitar la restitución de una menor a su país de residencia habitual? Legitimación y acción directa de restitución en el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980

Por admin 8 marzo, 2020 Sin categoría

¿Quién puede solicitar la restitución de una menor a al país de su residencia habitual? Legitimación y acción directa de restitución en el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980.

(8 marzo 2020)

.

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

 

El sugestivo auto de la Audiencia Provincial de León de 20 noviembre 2019 invita a reflexionar, queridos amigos y amigas de ACCURSIO DIP BLOG, sobre una cuestión clave: la precisión de las personas legitimadas para ejercitar la acción de restitución directa al país de su residencia habitual, del menor ilícitamente sustraído a otro Estado.

 

En este AAP León 20 noviembre 2019 [ECLI:ES:APLE:2019:1342A] se aborda el caso de la sustracción ilícita de una menor desde la Columbia Británica (Canadá) a España. Es una tía paterna de la menor la que solicita de los jueces españoles que orden de modo inmediato el regreso de la menor a la Columbia Británica. Se opone, -ya lo habrán adivinado-, el progenitor sustractor de la menor, que la había trasladado desde el Canadá a España. Dicho progenitor subraya que la tía paterna no es titular de la guarda y custodia de la menor y que, por tanto, en sintonía con el art. 778 quater LEC, carece de legitimación para solicitar, al juez español, la restitución de la menor desde España al Canadá. La polémica está servida en bandeja de plata….

 

La legitimación para el ejercicio de la acción de restitución de la menor recogida en el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996) constituye una cuestión compleja en la que deben distinguirse varios aspectos.

 

En primer lugar, indica el art. 8 CH 1980 que «toda persona, Institución u Organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado Contratante, para que, con su asistencia quede garantizada la restitución del menor«. Este precepto sólo regula la legitimación para dirigirse a la Autoridad Central de un Estado parte, que es la que, posteriormente, puede por sí misma o a través de otros organismos, solicitar a una autoridad del Estado donde se encuentra el menor, que éste sea restituido a su país de previa residencia habitual (SAP Baleares 23 abril 2003). En suma, el art. 8 CH 1980 permite que el solicitante del retorno del menor acuda a la Autoridad Central del Estado donde se encuentra el menor y recabe de la misma que inste dicho retorno con arreglo a los procedimientos establecidos en dicho Estado.

 

En segundo término, el convenio no contiene una relación de sujetos legitimados para solicitar la restitución del menor. Ante la laguna del convenio, es ésta una cuestión que queda en manos del Derecho nacional.

 

Entra en escena el art. 778 quater LEC, inmarcesible precepto legal que limita la legitimación a «la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad«.

 

En consecuencia, un tercero, -por ejemplo, un familiar del menor que ha tenido conocimiento de la sustracción ilícita del menor, o un vecino o un amigo de la familia-, no puede solicitar su restitución al juez español competente. Puede acudir a la Autoridad Central española y, con arreglo al art. 8 CH 1980, solicitar que sea dicha Autoridad Central la que inste al juez español competente, la restitución del menor a su país de residencia habitual a través del art. 778 quater LEC.

 

¿Qué ocurrió en el caso objeto del AAP León 20 noviembre 2019? Como antes de ha indicado, fue una tía paterna, -no titular de «custodia» sobre la menor-, la que solicitó la restitución de la menor desde España al Canadá. La Audiencia Provincial de León solventó el caso al acreditar que la tía paterna ostentaba, según el Derecho canadiense, una «tutela» sobre la menor. Visto que dicha tutela comprende el «cuidado del menor» y en sintonía con el art. 5 CH 1980, la Audiencia Provincial de León permitió a la tía paterna solicitar directamente al juez español la restitución de la menor a la Columbia Británica. En efecto, la Audiencia de León aplicó el art. 778 quater LEC, y comprobó que la tía materna tenía «atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor«. Pues bien, asunto resuelto… salvado el match ball…..

 

Sin embargo, si la tía paterna no hubiera tenido atribuida esa tutela según el Derecho canadiense, sólo le habría quedado una salida: instar la Autoridad Central Española, que es el Ministerio de Justicia, que opera a través del Abogado del Estado-, que solicitase del juez español la restitución de la menor al Canadá.

 

Porque siempre hay una solución jurídica que permite alcanzar la Justicia y defender el interés del menor en Derecho internacional privado ….

 

_____________________________

PENSAMIENTO:

– «Que algo parezca difícil no quiere decir que alguien no pueda lograrlo» (Marco Aurelio, el Filósofo, Emperador de Roma, 121-180).