La sustracción internacional de menores, la teoría de los actos propios y el regreso de la primavera

Por admin 9 febrero, 2020 Sin categoría

Patio de la Sultana, Generalife, Granada, acuarela justo antes de la llegada de la primavera

(9 febrero 2020)

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

 

  1. Existen ciertas reglas jurídicas por las que los tribunales de Justicia sienten una querencia especial, un amor irresistible que nada ni nadie parece poder destruir. Reglas que, desde hace siglos, parecen estar por encima de las normas legales. Una de esas reglas es la famosa «doctrina de los actos propios«, la regla «non venire contra factum propium«. Se trata de un «principio general de Derecho» con arreglo al cual una persona carece de legitimación procesal, -activa o pasiva-, para accionar ante los tribunales cuando pretende obtener una pretensión que resulta contraria a una actitud que esa misma persona ha observado anteriormente.

 

  1. El fundamento de la doctrina de los actos propios se encuentra en varios postulados. En primer lugar, en la buena fe: los derechos se deben ejercitar de modo coherente y no con la intención exclusiva de dañar a otra parte. En segundo término, en la teoría de las expectativas razonables o principio de la apariencia jurídica: una persona no debe hacer creer a otras que su posición jurídica es una para luego actuar contra dicha posición, pues los terceros quedarían dañados o más bien engañados y el tráfico jurídico se volvería inestable, imprevisible y, al final, imposible.

 

  1. Se trata, como se ha indicado, de un principio general del Derecho que inspira las soluciones jurídicas. El principio opera en Derecho Público y en Derecho Privado y también despliega su poderosa acción en el más fascinante sector del Derecho: el Derecho internacional privado.

 

  1. Un ejemplo muy claro es el supuesto del traslado internacional de menores que ha sido previamente consentido por un titular de la responsabilidad parental sobre el menor. El caso modelo es el siguiente: un progenitor accede a que su hijo traslade su residencia habitual a otro país. Sin embargo, cuando el menor se encuentra ya en ese otro país, normalmente acompañado por el otro progenitor, el primero se arrepiente del consentimiento dado y dice, ahora, que el menor ha sido ilícitamente sustraído, que ha sido trasladado a otro país sin su consentimiento. En consecuencia, alega que el traslado internacional del menor ha sido «ilícito» y solicita, claro, la restitución del menor al primer país. Es éste el objeto del AAP Barcelona 27 noviembre 2018 [ECLI:ES:APB:2018:7912A]: un menor tenía su residencia habitual en Corea del Sur, junto con sus padres, lo que quedó probado sin sombra alguna de duda. El menor vivía en tal país y allí estaba escolarizado. Ahora bien, el padre accedió a que la madre y el hijo común trasladasen su residencia habitual a España. Varios hechos, datos y elementos quedaron probados de modo fehaciente: (a) El padre «prestó su consentimiento inicial al traslado de madre e hijo a España«, pues «incluso el padre acompañó a madre e hijo al aeropuerto«. No puede decir que no sabía que la madre y el hijo común iban a viajar a España; (b) El padre fue el que gestionó toda la documentación legal necesaria para que el menor pudiera permanecer en España con su madre de modo permanente. No puede afirmar ahora que no sabía que madre e hija iban a instalar en España su residencia habitual; (c) El padre jamás señaló ni indicó que tal documentación fuera proporcionada para lograr una residencia en España por tiempo limitado y determinado.

 

  1. Por todo lo anterior, puede afirmarse que, en el supuesto descrito, concurre un consentimiento tácito al traslado internacional del menor. Tácito pero claro, evidente, indiscutible, cierto, incontestable e incontrovertible. Es un consentimiento al traslado que se presenta como un «consentimiento claro, terminante e indubitado» (AAP Palencia 20 abril 2018 [restitución de menor a Inglaterra]). Acreditado dicho consentimiento, debe subrayarse que el no existe vulneración del derecho de custodia del progenitor, aunque posteriormente el progenitor aludido proteste o manifieste su desacuerdo en relación con dicho traslado, lo que sucede con cierta frecuencia, como se aprecia en este AAP Barcelona 27 noviembre 2018. El consentimiento al traslado internacional del menor puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido a dicho traslado (AAP Pontevedra 14 marzo 2019 [menor con residencia en México retenida en España], pero si concurre, el traslado no es ilícito» en los términos del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000 (DOUE L 338 de 23 diciembre 2003) (Reglamento Bruselas II-bis) y del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 octubre 1980 (BOE núm.202 de 24 agosto 1987; corr. errores, BOE núm. 155 de 30 junio 1989 y BOE núm.21, de 24 enero 1996).

 

  1. En consecuencia, en estos casos, no es que exista una «causa para la no restitución del menor» a su país de origen o país de su previa residencia habitual. Lo que ocurre es que el traslado internacional del menor no es ilícito, porque no ha vulnerado ningún derecho de custodia, de modo que el Reglamento Bruselas II-bis y el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 no son aplicables y por tanto, no existe acción para obtener el retorno del menor al país del que salió. Porque el menor salió de modo ajustado a Derecho, ya que el progenitor custodio consintió el traslado y ahora no puede sostener lo contrario. La teoría de los actos propios está incrustada y viva en el art. 3 del Convenio de La Haya de 25 octubre 1980. La teoría de los actos propios constituye, desde el inmarcesible Ulpiano (Responsa en Digesto 1, 7, 25: el famosísimo caso del padre que solicitó la nulidad del testamento de su hija sobre la base de que su emancipación había sido contraria a Derecho, cuando había sido el mismo padre el que previamente había emancipado a su hija), una regla que gana litigios y pleitos también en los casos de Derecho internacional privado. La «doctrina de los actos propios«, el «non venire contra factum propium» es una regla imbatible, como lo es la primavera, que siempre llega a los corazones hermosos pese a lo frío y largo que pueda haber sido el invierno….

 

 

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PENSAMIENTO:

– «Éste es mi deseo: que la primavera llegue a todos los corazones hermosos» (Sinibaldus Fliskus).

 

 

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NOTA 1: Jurisprudencia española sobre el consentimiento del progenitor al traslado del menor a otro país:

 

– SAP Pontevedra 17 abril 2018 [traslado de menor desde Zurich a España] [ECLI:ES:APPO:2018:354]

– AAP Palencia 20 abril 2018 [restitución de menor a Inglaterra] [ECLI:ES:APP:2018:217]

– SAP Alicante 18 abril 2016 [traslado de menores a Brasil] [CENDOJ 03065370092016100182]

–  SAP Pontevedra 14 marzo 2019 [menor con residencia en México retenida en España] [ECLI:ES:APPO:2019:737]

– SAP Murcia 24 mayo 2018 [menor trasladado ilícitamente a España desde Rumanía] [ECLI:ES:APMU:2018:1395]

– SAP Santa Cruz Tenerife 10 mayo 2018 [sustracción de menores desde Italia] [ECLI:ES:APTF:2018:628]

– SAP Asturias 15 marzo 2017 [restitución de menores a Estados Unidos] [JUR\2017\106546]

– SAP Baleares 28 julio 2016 [sustracción de menor desde Polonia a España] [CENDOJ 07040370042016100256]

– SAP Zaragoza 19 enero 2016 [sustracción internacional de menores desde Italia] [CENDOJ 50297370022016100001]

– SAP Barcelona 4 febrero 2014 [traslado de menor a Méjico y guarda] [CENDOJ 08019370182014100104]

– SAP Baleares 9 febrero 2018 [retención de menor en España] [ECLI:ES:APIB:2018:267]

– SAP Lugo 20 septiembre 2017 [falsa sustracción de menores] [ECLI:ES:APLU:2017:515]

– SAP Asturias 5 julio 2013 [CENDOJ 33024370072013100293]

– AAP Madrid 15 octubre 2002 [CENDOJ 28079370222002200281]

– SAP Asturias 30 abril 2007 [restitución de menores a Argentina] [CENDOJ 33024370072007100172]

– SAP Pontevedra 2 mayo 2019 [menores españoles trasladados desde Francia a España] [ECLI:ES:APPO:2019:1074]

 

NOTA 2: El mejor estudio sobre la doctrina de los actos propios sigue siendo el clásico y transparente libro de Luis Díez-Picazo y Ponce de León, La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.1963, cuya lectura es muy recomendable.

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