Medidas de corrección de los hijos y Derecho extranjero: diferencias culturales

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8 abril 2017

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

  1. Puede leerse en el “Corriere della sera” (1 abril 2017, p. 1: VER FOTOS): una pareja de Bangla Desh, residentes habitualmente en Bologna (Italia), tenían una hija de catorce años. Todos ellos eran musulmanes. Los padres instruían a la menor en los preceptos de la religión islámica y le obligaban a llevar el velo islámico fuera de casa. Sin embargo, lo que hacía la menor era quitarse el velo tan pronto salía del hogar y volvérselo a colocar antes de regresar a casa. Una doble vida. Un día, la madre descubrió esa doble vida de su hija en relación con el velo y, como medida de corrección, le rasuró la cabeza al cero. La menor, que había nacido en Italia y siempre había vivido en dicho país, contó todo lo sucedido a sus profesores. El resultado: las autoridades italianas internaron inmediatamente a la menor en un centro especializado y retiraron la custodia de dicha menor a sus padres. Éstos argumentaron que las medidas adoptadas no constituían ningún maltrato a la menor, sino que se trataba de normales medidas de corrección perfectamente normales en la cultura de su país.

 

  1. La pregunta surge espontánea. Si los hechos hubieran ocurrido en España y la menor hubiera tenido su residencia habitual en España, ¿cuál es la Ley aplicable a las relaciones paterno filiales en este caso? ¿La Ley de Bangla Desh o la Ley española?

 

  1. La Ley aplicable al ejercicio de la responsabilidad parental se determina con arreglo al Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 octubre 1996 (BOE núm. 291 de 2 diciembre 2010), en el que España es parte. En el caso referido, es aplicable el art. 17 in primis CH 1996). En efecto, si el menor no ha cambiado de país de residencia habitual (art. 17 in primis CH 1996), resulta que la atribución de la responsabilidad parental sobre el menor se rige por la Ley del país de residencia habitual del niño (art. 16.1 CH 1996) y no por su Ley nacional. Del mismo modo, el ejercicio de dicha responsabilidad parental se rige por la Ley de la residencia habitual del menor y no por su Ley nacional. Ello significa que la Ley de la residencia habitual rige no sólo la creación / existencia de la medida de protección del niño (= como es la patria potestad, por ejemplo), sino también los “efectos jurídicos internos” de dicha medida de protección del menor o responsabilidad parental, es decir, su ejercicio mismo, las facultades, derechos y obligaciones de los sujetos que ejercen la medida de protección del niño y también las facultades, derechos y obligaciones del niño (art. 17 in primis CH 1996).

 

  1. En España, se ha pasado, pues, de un sistema en el que las relaciones paterno-filiales se regían imperativamente por la Ley nacional del hijo (antiguo art. 9.4 CC anterior a 2015) a un sistema en el que, en virtud del citado Convenio de La Haya de 19 octubre 1996, tales relaciones se regulan por la Ley del país de la residencia habitual del menor.

 

  1. Como es evidente, nada tiene que decir en el caso referido la Ley de Bangla Desh. Dicha Ley es totalmente inaplicable. Si la menor reside habitualmente en Italia, la cuestión debatida, esto es, las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley italiana. Si la menor residiera habitualmente en España, la Ley española sería aplicable y ésta determinará si rapar al cero a la menor porque ésta no desea llevar el velo islámico fuera de casa constituye una medida legítima de corrección o bien debe ser calificada como un motivo de retirada de la custodia de la menor o incluso de la patria potestad.

 

  1. En el caso de resultar aplicable la Ley española, muy probablemente los padres alegarían una “excepción cultural”: una mayor comprensión y una relajación en la estricta aplicación de la Ley española que, para respetar sus tradiciones musulmanas procedentes de Bangla Desh, les permitieran conservar la custodia de la menor…. Esto es, los padres buscarían una solución en el marco del segundo escalón de la norma de conflicto. En dicho contexto, se puede alegar: (a) Que las autoridades españolas deben tener presentes los “caracteres internacionales” del supuesto a través del art. 3.1 CC ( = que alude a la “realidad social” regulada y que permitiría al tribunal valorar correctamente el carácter “internacional” de la situación y “modular” la respuesta jurídica proporcionada por el Derecho español; (b) Que mediante la equidad, prevista en el art. 3.2 CC, el tribunal puede también “modular” la aplicación de la normativa española a este caso “internacional” y suministrar, así, soluciones más justas, adaptadas a los caracteres “internacionales” del caso concreto; (c) Que en un ejercicio de Zweistufentheorie, se debe aplicar la Ley española, designada por la norma de conflicto, cierto, pero que se puede interpretar el concepto de “medida legítima de corrección de la menor” con arreglo al Derecho de Bangla Desh, y de ese modo la solución del conflicto de leyes y de civilizaciones se solventa de modo “no traumático”.

Todas estas vías aparecen envueltas en la polémica, pues suponen una cierta tergiversación de la norma de conflicto y de la Ley sustantiva española, aplicable en virtud de la misma y exigen un plus de argumentación elevado para poder defender que, a través de las mismas, se proporciona una solución más justa a un concreto supuesto de la vida real de los particulares.

Y es que la Justicia es siempre la aspiración suprema del Derecho internacional privado. Por eso, los juristas dedicados al Derecho internacional privado deben pensar sus respuestas con elevadas dosis de reflexión. Deben limar y matizar sus argumentos y trabajar en diferentes hipótesis hasta identificar la más justa respuesta jurídica. Los juristas dedicados al Derecho internacional privado pueden, en ello, tomar ejemplo del gran escritor ruso Leon Tolstoi, que reescribió siete veces su novela “Guerra y Paz” (1828-1910) hasta quedar totalmente satisfecho y plenamente convencido de que había elaborado un trabajo bien construido. Seamos pues, como el gran Tolstoi.

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