Orden público internacional y contrato de trabajo por tiempo indefinido a favor del Estado

Orden público internacional y contrato de trabajo por tiempo indefinido a favor del Estado

por

Javier Carrascosa González

Catedrático de Derecho internacional privado – Universidad de Murcia

Hoy una referencia a la jurisprudencia de la auténtica y verdadera cuna del Derecho internacional privado: Italia.

La Corte di Cassazione italiana se enfrentó su su sentencia de 26 abril 2013 (RDIPP, 2014, pp. 178-181) a un caso extraordinariamente curioso. Resulta que dos trabajadoras prestaban sus servicios en el consulado italiano en Buenos Aires y fueron despedidas sin una justificación legal. El contrato estaba sujeto al Derecho laboral argentino. Pues bien, las trabajadoras argentinas demandaron al Ministerio de Exteriores italiano y exigieron, con arreglo al Derecho laboral argentino, ser readmitidas en sus puestos, pero ahora con un contrato de duración indefinida, que es lo que dispone para estos casos el Derecho argentino. Los tribunales italianos dieron una respuesta clara: vulnera el orden público internacional italiano la aplicación de una Ley laboral, como la Ley argentina, que, en el caso de una injustificada falta de renovación del contrato de trabajo, obliga al empleador (= en este caso, el Estado italiano) a transformar el contrato de trabajo temporal en un «contrato indefinido», incluso en el caso de trabajo como empleado público. En efecto, ello obligaría al Estado italiano a contratar personal incluso en contra del interés público y sin el preceptivo concurso público u oposición, lo que además, sería discriminatorio en relación con otros empleados públicos del Estado italiano. La Ley de un Estado (= Argentina) no puede establecer las condiciones de contratación pública de los empleados públicos de otro Estado (= Italia).

Así lo indica la Cassazione: «Si avrebbe quíndi l’instauraione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con lo Stato italiano, non mediante la partecipazione con esito positivo delle lavoratríci ad un concorso pubblico fmalizzato a tale assunzione, ma in forza di un provvedirnento giudiziario di accertamento della violazíone (da verificare) di alcune delle regole della legge argentina sui contratto di lavoro a termine (…) Il principio per cui l’accesso all’impíego pubblico deve avvenire mediante concorso è un principio fondamentale dell’ordinamento italiano (…) Risale ad alcuni provvedírnenti legislativi dell’inizio del secolo scorso (r.d. 22 novembre 1908 n. 683; r.d. 11 novembre 1923 n.2395) ed era già presente negli Stati preunitari. II Costituente lo elevò a rango costituzionale con l’art. 97 comma 3 Cost. che cosi recita: «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabilití dalla legge”. Nel nostro assetto costituzionale il principio che regola l’accesso all’impiego pubblico è pertanto quello del concorso. Sistemi dívcrsi costituiscono un’eccezíone; possono essere introdotti solo dalla legge e devono comunque rispondere a criteri di ragionevolezza e congruità con le fínalitá perseguite dall’ordinamento (Corte Cost., 7 aprile 1981 n. 83)«.

         «L’impossibiitá («non può”) di costituire un rapporto di lavoro a tempo indeterminato non è volta a tutelare le amministrazioni pubbliche sul piano finanziario (la tutela risarcitoria, in conformitá alla giurispnudenza europea, dovrà essere incisiva, anche perché, contrariamente a quanto avviene nel settore privato, essa non costituisce un mero completamento della tutela prioritaria di natura reíntegratoria). Ciò che si tutela mediante lo strumento del concorso pubblico sono ínvece i valori costítuzionali della imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione…«.

Es claro que la función de la excepción de orden público internacional es preciso diferenciar distintos aspectos radica en impedir los efectos negativos que puede comportar el famoso “salto en la oscuridad” (Sprung ins Dunkle / A Leap in the Dark) (L. RAAPE) que supone toda norma de conflicto de Leyes. La norma de conflicto clásica remite a un Derecho estatal para la regulación de una situación privada internacional. Dicha remisión que lleva a cabo la norma de conflicto se realiza sin tener en cuenta el contenido material de dicha Ley extranjera. Pues bien, la remisión en favor de un Derecho extranjero para que éste regule una situación privada entre particulares es la solución que el legislador considera más justa y adecuada. Sin embargo, en ocasiones, dicha solución, que es “justa” para las partes implicadas, puede producir “efectos negativos” en la sociedad española. En efecto, la aplicación de un Derecho extranjero en España puede generar una “externalidad negativa”, es decir, un daño a la “organización moral y económica de la sociedad” del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (vid. para España: SAP Madrid 23 marzo 2006, SAP Guadalajara 23 marzo 2006, STS 5 abril 1966, STS 31 diciembre 1979). Un dato resulta muy relevante: el perjudicado por la “externalidad negativa” no es una persona o un grupo de personas particulares concretas: la externalidad negativa la sufre la entera “sociedad española” y/o el Estado español (STS, Penal, 8 enero 2010 [delito de abuso sexual en España]). Por tanto, la cláusula de orden público internacional protege a la «sociedad española», o como con mejores palabras expresa C. CAMPLIGLIO, protege «la identidad cultural del Estado«.

El objetivo de la cláusula de orden público internacional consiste, precisamente, en evitar una “externalidad negativa”, en impedir un daño a los “intereses generales”. La excepción de orden público internacional opera como una “válvula de seguridad” del sistema de DIPr. (T. BALLARINO), como un “paracaídas” (P. MENGOZZI) que evita que la aplicación de una Ley extranjera en España produzca una lesión de la cohesión jurídica y moral de la sociedad española o del Estado español.       Esta cláusula – excepción protege el “orden público internacional”. Ello exige perfilar estos tres términos: (a) La expresión “orden” hace referencia a la “estructura jurídica básica del Derecho español”; (b) La expresión “público” hace referencia a la defensa de la “sociedad española”. La “sociedad española” es una “estructura supraindividual”. El adjetivo “público” tiene sentido porque esta excepción protege intereses “públicos” y “generales”: protege la organización moral y jurídica general, básica y fundamental de la sociedad del Estado en el que va a ser aplicado un Derecho extranjero (G. CUNIBERTI). Protege la identidad cultural del Estado, com antes se ha idhcado, en la bella expresión de C. CAMPLIGLIO; (c) La expresión “internacional” significa, simplemente, que la excepción sólo opera en casos con elementos extranjeros. El orden público “internacional” es, realmente, “nacional”, pues protege la estructura jurídica fundamental de la sociedad “española”. Naturalmente, la excepción de orden público internacional “español” no protege la estructura fundamental del país extranjero cuya Ley debe ser aplicada.

No se está refiriendo aquí la Cassazione italiana a las «condiciones de trabajo», que bien pueden quedar suejtas a un Derecho extranjerol, sino al modo de contratar trabajadores por parte del Estado italiano. No es la Ley argentina la que indica cómo contrata el Estado italiano a sus empleados públicos. Esa cuestión, en realidad, ha sido erróneamente localizada en Argentina por la norma de conflicto europea aplicable al caso (= hoy el Reglamento Roma I).

La “localización» es «incorrecta” porque sujeta a un Derecho “extranjero” la regulación de un aspecto que afecta a la estructura jurídica del Estado italiano. Desde este punto de vista, la norma de conflicto lleva a cabo una localización errónea. Supone un fracaso del legislador, que no localizó correctamente la situación jurídica. En efecto: si se sitúa la cuestión en España, puede decirse que la sociedad española debe quedar sujeta a los fundamentos jurídicos establecidos por la Ley española. Una Ley “extranjera” no puede regular las bases fundamentales de la sociedad “española”. Pues bien, precisamente por eso interviene la excepción de orden público internacional: para corregir una “localización equivocada” en relación con los aspectos jurídicos que afectan a la estructura de la sociedad “española”. El orden público internacional consigue que los aspectos de la situación jurídica internacional que afectan a la cohesión jurídica de la “sociedad española” queden sujetos al Derecho “español”, y no al Derecho extranjero inicialmente designado por la norma de conflicto. La excepción de orden público internacional sirve, desde este punto de vista, para descartar una localización equivocada y para proporcionar otra localización más correcta.

Los tribunales italianos siempre enseñan buen Derecho internacional privado….

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Javier Carrascosa González

Catedrático de Derecho internacional privado – Universidad de Murcia

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