Contratos privados de divorcio: bienvenidos al futuro

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Contratos privados de divorcio: bienvenidos al futuro.

 La foto muestra a una pareja thailandesa que pasea su amor matrimonial por la Ciudad Eterna (mayo 2017) 

17 Mayo 2017

por Javier Carrascosa González, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Murcia.

 

  1. La persona que recorre Roma con la sana y buena costumbre de hacer de la piazza della rotonda un centro neurálgico de sus paseos, tiene siempre dos premios. El primero, admirar el majestuoso, elegante y siempre sugestivo Pantheon de Agrippa, la fontana del delfino diseñada por Giacomo della Porta en 1575 y el obelisco de Ramsés II que se alza sobre la misma. No está mal. El segundo, descubrir sorpresas, como es contemplar a una pareja thailandesa que pasea su amor matrimonial por la Ciudad Eterna y se fotografían para que el recuerdo del momento quede para siempre. El amor se pasea por Roma…

 

  1. El matrimonio siempre fue considerado un “contrato” entre los cónyuges más que una “institución jurídica” a la que éstos se adhieren. Un contrato sui generis, pero un contrato al fin y al cabo, al que se el aplican las normas generales reguladoras de los contratos. Por tanto, si el matrimonio (contrato) nace de la voluntad lógico es que pueda también terminar el mismo cuando falta ya esa voluntad (mutuo disenso). Muchos legisladores nacionales, como el legislador español de 2005, han aceptado este enfoque, lo que se traduce en la desaparición de las causas objetivas de divorcio.

 

  1. Ahora bien, un paso más audaz, reflejo de la contractualización completa del divorcio puede darse. En este sentido, pionero en la UE ha sido el legislador francés. El texto del nuevo art. 229 del code francés, introducido por la Ley n. 2016-1547 de 18 de noviembre de 2016, admite un divorcio acordado mediante un contrato firmado por los cónyuges. Se trata de un divorcio sin autoridad ni judicial ni notarial. Es un verdadero y auténtico “contrato privado de divorcio”. Dice así el precepto citado: “los cónyuges pueden acordar mutuamente el divorcio por documento con firma privada refrendado por los abogados y depositado ante notario“.

 

  1. En los supuestos meramente internos, sin elementos extranjeros, el divorcio privado a través de abogados no suscita complicaciones teóricas excesivas. Ahora bien, en los casos internacionales, estos casos hacen surgir más preguntas y dudas que amapolas florecen en primavera.

 

  1. En efecto, en estos casos, el divorcio no ha sido dictado por un órgano jurisdiccional (art. 2.1.a RB II-bis a contrario sensu), por lo que no resultan aplicables las reglas de competencia internacional recogidas en el Reglamento Bruselas II-bis). Francia se convierte así en un “oasis divorcista internacional” para cónyuges sin nacionalidad francesa ni residencia en Francia. Así, cualquier persona puede acudir a Francia y divorciarse “por contrato” estampando su firma privada, refrendada por unos abogados y con posterior depósito ante notario. Muy bien, pero luego ¿qué ocurre? ¿Será válido en España un divorcio privado acordado en Francia por dos cónyuges españoles con residencia habitual en Getafe?

 

  1. Los abogados no son órganos jurisdiccionales y los cónyuges tampoco. Por tanto, este divorcio no ha sido pronunciado por autoridades jurisdiccionales francesas. Por otro lado, estos divorcios no se rigen por la Ley designada por el Reglamento Roma III, pues no intervienen en los mismos “órganos jurisdiccionales” (art. 3.2 RR-III a contrario sensu), y el citado Reglamento Roma II exige, para su aplicación, que el divorcio haya sido pronunciado por tales órganos jurisdiccionales.

 

  1. En consecuencia, se trata de un “divorcio a la francesa”, válido en Francia, por supuesto. Pero al mismo tiempo es un divorcio que se verifica al margen del Derecho europeo, pues no le resultan aplicables ni el Reglamento Bruselas II- bis ni el Reglamento Roma III. El resultado es anti-europeo. Estos “divorcios franceses” no pueden circular por la UE. En efecto, sólo los divorcios pronunciados por “autoridades de los Estados miembros” participantes en los Reglamentos Bruselas II-bis y Roma III pueden ser reconocidos en los demás Estados miembros. El corolario de ello es que muchos cónyuges creen obtener un divorcio rápido y sencillo en Francia a través de sus abogados, sin proceso judicial ni intervención de fondo por parte de un notario y piensan, también que dicho divorcio podrá circular por la UE y ser reconocido en otros Estados miembros, como lo sería un divorcio pronunciado por un juez francés. Pues bien, ello no es así.

 

  1. Sólo si el art. 229 code se modifica y obliga a realizar una homologación, ante juez francés, del acuerdo privado de divorcio en los casos internacionales, entonces resultarán aplicables los Reglamentos citados. Mientras ello no sea así, tales divorcios sólo surtirán efectos en Francia.

 

  1. En todo caso, la estampa de una pareja que se quiere, se fotografía y se pasea feliz por la Ciudad Eterna, haya o no haya un “contrato de matrimonio”, trasmite una belleza infinita ante la que resulta imposible no claudicar ….

 

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4 pensamientos en “Contratos privados de divorcio: bienvenidos al futuro

  1. abogados divorcios exprés Madrid

    Muy curiosa la reforma francesa en la materia. En el derecho romano efectivamente la base del matrimonio era la affectio maritalis y el matrimonio era tal mientras pervivia ese mutuo consenso y desaparecía en cuanto desaparecía ese vínculo recíproco. La cuestión se complica cuando el matrimonio comprende el régimen económico: sería cómodo tramitar un divorcio de espaldas a las instituciones, pero en materia de relaciones patrimoniales los terceros pueden tener intereses que hacen que la ruptura haya de formalizarse -e inscribirse en registros, etc…- pero si además de no haber menores implicados no existen bienes o cargas en común, no debería de haber problema en una tramitación privada de la ruptura. Cordial saludo

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